DESPIDO POR MATRIMONIO: FALLO EN FAVOR DEL TRABAJADOR

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SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74879 SALA V. AUTOS: “PIÑEYRO RUBEN ALBERTO C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 70).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 28 días del mes de febrero de 2013, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
I. Vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 638/51 formulan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales presentados, respectivamente, a fs. 664/9 y 655/662, que fueron replicados por sus contrarias a fs. 671/3 (parte actora) y 683/5 (accionada).
II. Por razones de estricto orden metodológico abordaré en primer término los agravios formulados por la parte demandada, quien inicialmente cuestiona la ausencia de tratamiento de la excepción de prescripción oportunamente opuesta por su parte. Sostiene que deben desestimarse todos los créditos anteriores al mes de agosto de 2006. Argumenta que “…Durante el transcurso de toda la pasantía, e inclusive en los dos años subsiguientes a su finalización…” no recibió ninguna clase de reclamación, lo cual -a su entender- evidencia “…un comportamiento inequívoco de la voluntad de la actora en consentir dicha situación…” y que “…el ilegítimo reclamo de la actora por el período correspondiente a la pasantía se produjo mucho después de transcurridos 2 años de la finalización de su pasantía (por lo cual)… el planteo de `fraude laboral´ que inició por el despido correspondiente a la pasantía una vez extinguida la misma … se encontró siempre prescripto…” (fs. 656).
Advierto que si bien asiste razón a la recurrente en cuanto a la ausencia de un tratamiento específico de dicha defensa en la sentencia apelada, tal defensa debería ser desestimada. En efecto, teniendo en cuenta los reseñados argumentos de este segmento del recurso, se torna imperioso dejar aclarado que la prescripción atañe exclusivamente a la viabilidad de la acción por créditos devengados con anterioridad al plazo previsto por el art. 256 de la L.C.T., contabilizado desde la fecha de presentación de la demanda. Como se trata de una excepción de previo y especial pronunciamiento, para el tratamiento de dicha defensa no corresponde analizar la procedencia sustancial de los créditos en cuestión, análisis que solo debe efectuarse en caso de ser desechada la excepción, razón por la que carece de relevancia a esta altura lo argumentado por la parte demandada en torno a las consecuencias derivadas de los períodos de la relación anteriores a la inscripción formalmente efectuada del contrato de trabajo. Ello sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán más adelante.
Desde dicha perspectiva de análisis, en primer lugar cabe remarcar que la prescripción ha sido opuesta en el escrito de contestación de demanda para ser resuelta con la cuestión de fondo, lo que tiene asidero con la argumentación allí ensayada, que se ciñó a las consecuencias derivadas del “contrato de pasantía”, en la inteligencia de que éste finalizó el día 31 de mayo de 2000 y que por ende “…su acción se encuentra prescripta desde el 31/05/2002…” (ver fs. 15 vta., 1er. párr; lo remarca-do y subrayado corresponde al original). Mas observo que nada se argumentó en la contestación de demanda acerca de las diferencias salariales reclamadas por los meses de abril a agosto de 2006, por lo que la queja formulada respecto de estas en el escrito dirigido a este Tribunal implica un planteo novedoso al no haber sido introducido en el responde, lo que amerita su desestimación (art. 277 C.P.C.C.N.).
No obstante ello y solo con el propósito de abundar, observo que en la interpelación cursada por el trabajador en fecha 4 de abril de 2008 fueron requeridas las diferencias salariales de los últimos dos años, lo que involucra los créditos que
ahora cuestiona la demandada. Dicho acto suspendió el cómputo del plazo de la prescripción por el plazo de un año en los términos del art. 3986 del Código Civil (la demanda se interpuso el 12 de agosto de 2008; ver cargo de fs. 10 vta.), con lo cual no había transcurrido el referido plazo prescriptivo de los créditos en cuestión, por lo que la defensa tampoco es viable incluso soslayando el mentado impedimento procesal.
III. Se considera agraviada seguidamente la parte demandada porque en la sentencia apelada, respecto del período inicial del vínculo que fuera enmarcado formalmente bajo el régimen de pasantías, se consideró que había mediado entre las partes una relación de naturaleza laboral.
Para arribar a dicha solución, la magistrada que me precede valoró que: a) las tareas desarrolladas por el actor no se hallaban relacionadas con la carrera de abogacía cursada por aquel; b) los cursos de capacitación que se informan en el peritaje contable “...apuntan a la operatoria empresaria de TELEFONICA y a su giro específico, mas no a una formación profesional del actor como pasante, a lo que se suma la falta de datos que permitan precisar que el actor fue a esos cursos…”; c) la Universidad de Buenos Aires negó la existencia de contratos de pasantía celebrados con la demandada, así como que el accionante hubiera sido pasante en ella y tampoco se exhibieron al contador contratos de pasantía suscriptos por el reclamante; d) no se halla demostrado que el demandante “…haya sido objeto de un seguimiento académi-co en su supuesta pasantía, ni de la guía de tutores asignados a la demandada para controlar los conocimientos académicos del actor, ni que se haya arbitrado medio alguno para controlar el objeto de la pasantía a nivel acumulación de conocimientos atinentes a la carrera del pasante y a su crecimiento académico y en materia de conocimientos y de formación universitaria relativa a su futura profesión” (ver fs. 645); e) se encuentra demostrado que el Sr. Piñeyro, “…desde el inicio de su pasantía, cumplió tareas idénticas a las desarrolladas por otros empleados de TELEFONICA, recibiendo cursos de capacitación para esas tareas concretas, labores y cursos que nada tenían que ver con los estudios cursados por él y que no recibían supervisión alguna de la FUNDACION EDUCACION Y TRABAJO o del Ministerio de Educación. Vale decir que el actor, en su desempeño como pasante, carecía de toda tutoría o segui-miento que tuviera que ver con los contenidos de su carrera o con su formación académica teórica y práctica…” (fs. 645 y 646). Y sobre dicha base concluyó la imposibi-lidad de “…aplicar el régimen de pasantías al actor, ya que no se ha demostrado que su labor en TELEFONICA fuera una extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de la empresa, o que las tareas del actor fueran prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización…”, reiterando que “…tampoco hubo organización y control de las unidades educativas correspondientes, ni se acompañó un plan de estudios que complementara la pasantía ni un informe de la evaluación del alumno…” (fs. 646).
Considero que, no obstante el esfuerzo argumental de la recurrente, tales argumentaciones las cuales comparto en su mayoría- arriban firmes a esta instancia revisora. En efecto, insiste la accionada en los cursos de capacitación que -de acuerdo al peritaje contable- habría efectuado el actor, mas omite cuestionar funda-damente lo argumentado respecto de estos por la Sra. jueza a quo en cuanto a que su contenido era propio de la actividad de la accionada y no de la carrera de abogacía cursada por el accionante. Tampoco explica la quejosa cuáles eran las tareas que específicamente se vinculaban con la carrera universitaria cursada por el demandante, agotándose la queja en una afirmación dogmática, máxime cuando asevera que la “…mejor formación teórico-práctica que en definitiva hizo a su formación profesional (ha sido) teniendo en cuenta la carrera cursada por la actora consiste en Administra-
ción de Empresas que se encuentra vinculada a las tareas realizadas por el actor…” (fs. 657, 3er. párr.), la cual -cabe reiterar- no era esta última sino la de abogacía..
Por otra parte, e incluso soslayando la deficiencia argumental de este segmento del recurso (art. 116 L.O.), es preciso señalar que el art. 2º de la ley 25.165 definía a la pasantía como “…la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas, relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran y a las que aquéllos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados en la presente ley”. Desde esa perspectiva, no puede perderse de vista que -como se apuntara en el decisorio recurrido- las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo y difieren de un vínculo laboral, por ser sui géneris, pero su genuina calidad debe ser probada de manera que no sirva para encubrir, mediante fraude, relaciones de trabajo subordinadas.
En dicha ilación, cabe remarcar que no basta para legitimar la contrata-ción bajo el régimen invocado por la demandada la acreditación de los elementos meramente formales, sino que -a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la L.C.T.- es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de aquel cuerpo legal que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa.
Sentado lo expuesto, cabe puntualizar que, en la especie, reconocida la prestación de servicios por parte del hoy reclamante, correspondía a la demandada la prueba de la modalidad contractual invocada para excluir la posibilidad de que se entienda que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo (conf. art. 23 L.C.T.). Sin embargo, estimo que no lo ha logrado, pues aun partiendo de los presupuestos fácticos invocados por la quejosa, es decir la existencia de una contratación formaliza-da en el régimen de pasantías, lo cierto es que no surgen de la causa elementos que demuestren claramente que hubo por parte de la empresa y de la entidad educativa una adecuada fiscalización y control de la labor del Sr. Piñeyro, que demuestre que los servicios desarrollados se ejecutaron en función de una finalidad formativa, tal como se indica en la sentencia atacada, sin que dicho incumplimiento haya sido objeto específico de agravios (art. 116 ya cit.).
En efecto, no hay constancia en estos autos de la efectiva actuación de un tutor formalmente designado por la empresa, ni menos aun que -en su caso- este haya realizado el seguimiento y evaluación de la actividad del supuesto “pasante”, en función de la exigencia contenida en el art. 21 de la ley 25.165. La accionada no ha acompañado ninguna constancia al respecto; y los testigos que declararon en la causa, tampoco aportan evidencia al respecto.
Obsérvese que durante el período en el cual la relación se habría enmarcado bajo el régimen de pasantías (6/99 – 5/00) el actor se hallaba cursando la carrera de Abogacía en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (ver fs. 267) , sin que se haya demostrado vinculación alguna entre dicha carrera universita-ria y las tareas desarrolladas para la demandada, tal como destacara la Sra. jueza a quo en el decisorio apelado, lo cual no ha sido materia de agravios por parte de la deman-dada.
En consecuencia, dado que no se encuentran reunidos los presupuestos objetivos que justificarían la contratación en los términos de la ley 25.165, y en tanto las características de la prestación reconocida por la demandada -al invocar un
contrato de pasantía- no permiten entender tampoco que el accionante contara con una auto organización económica que lleve a calificarlo como empresario, no cabe sino concluir que la prestación llevada a cabo desde el 22 de junio de 1999 en adelante tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf.arts.14, 21, 23, 25 y 26 L.C.T.).
En base a las consideraciones expuestas, voto por confirmar lo resuelto en el decisorio de grado anterior.
IV. Seguidamente se queja la demandada porque también fue conside-rada empleadora por el período en que el demandante fue formalmente contratado por Servicio Empresario de Personal S.A. y Banco de Trabajo S.A., a cuyo efecto insiste en argumentar dicho aspecto formal, es decir la contratación efectuada por dichas sociedades, como así también que estas pudieron haber asignado tareas al aquí reclamante en una empresa distinta de Telefónica (ver fs. 657 vta./58). Sin embargo, tales circunstancias no hacen mella a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada en cuanto a este segmento del decisorio, en el que lo concreto y jurídicamente relevante reside en que el Sr. Piñeyro “…continuó efectuando las mismas tareas que realizaba como supuesto pasante y que venía ya cumpliendo desde el año 1999, lo que determina que no pueda hablarse de tareas eventuales, sino a lo sumo de la terceriza-ción de servicios propios y específicos de su giro comercial por parte de la demandada, tercerización que en el caso de autos la hace responsable por los incumplimientos laborales que pudieran haberse cometido respecto del actor, entre ellos no reconocer su antigüedad desde el año 1999…” (ver fs. 646, últ. párr.).
Ante la solidez de tales argumentaciones, aprecio que la recurrente no menciona en el escrito recursivo las razones por las que considera desacertada la decisión adoptada sobre este punto en la sentencia de grado, pues -como dije- no se cuestiona que las tareas prestadas eran a su favor, ni se alega alguna circunstancia por la que pueda ser relevada de ser considerada la empleadora a fin de desactivar la previsión contenida en el primer párrafo del art. 29 de la L.C.T.
En concreto, la prestación de servicios del actor en favor de Telefónica de Argentina S.A., se inició con anterioridad a las intermediaciones sucesivas; y esa prestación, con posterioridad a la intervención de las agencias, tuvo por causa la existencia del mismo contrato de trabajo.
En consecuencia, es evidente que no se trató de una típica contratación efectuada a través de una agencia de personal eventual, sino que quien era beneficia-ria directa de los servicios interpuso en la relación de manera sucesiva dos empresas intermediarias. En efecto, en la especie no se ha invocado ni acreditado que se hubiese extinguido el vínculo establecido con Telefónica de Argentina S.A. -a través de un supuesto contrato de pasantía-, y que, posteriormente, haya sobrevenido una razón objetiva (conf. art. 99 L.C.T. y decretos 342/92 y 1694/06) que justificara la contrata-ción del accionante para cubrir una “eventualidad” por tiempo determinado, por lo que tal interposición la consideraré una maniobra que perjudicó los derechos del trabajador, a lo cual el art. 14 L.C.T. declara sin valor alguno frente a los beneficios que emergen de las normas imperativas.
Por lo expuesto, propongo confirmar lo decidido sobre el punto en la sede de origen.
V. Tampoco encuentro audibles los agravios que actualiza la accionada contra la resolución de fs. 95 que desestimó la citación de las terceras intermediarias Servicio Empresario de Personal S.A. y Banco de Trabajo S.A., toda vez que la respon-sabilidad que pudiese existir entre éstas y la recurrente constituye una cuestión que a esta altura no puede válidamente alterar la solución del caso; a fs. 133 no se hizo lugar
a la apelación en la forma pedida a fs. 120, I, solo se tuvo presente el recurso y no se invoca presentación ante esta Cámara por recurso de hecho. Por otro lado, la forma en que propicio resolver (punto anterior) también torna improcedente conceder a esta altura el pedido de intervención de terceros al no haberse acreditado eventualidad.
VI. Se siente agraviada la demandada de la condena impuesta en concepto de diferencias salariales por aplicación del C.C.T. 201/92, modificado por C.C.T. 547/03 y por el carácter remuneratorio de los vales alimentarios decidido en la sentencia apelada, que progresaron por los montos reclamados en el escrito inicial. En este último, estas diferencias fueron sustentadas en los adicionales por antigüedad (art. 41), premio productividad y presentismo (art. 42), día del trabajador telefónico (art. 47) y adicional por trabajo en días sábado (art. 19; ver fs. 8 vta., 6º párr.). Sostiene la quejosa que dicha condena carece de todo fundamento, a cuyo efecto enfatiza en que no se ha demostrado que correspondiese al demandante la categoría convencio-nal “4” en lugar de la “3”, como así también asevera que no se encuentra probada la procedencia de las restantes diferencias peticionadas (ver fs. 658 vta./60 vta.). Considero que asiste parcialmente razón a la recurrente.
En efecto, lo primero que es necesario remarcar es que el dependiente no especificó en la demanda los supuestos de hecho y de derecho por los cuales debió haber sido encuadrado en la categoría “4” del mentado CCT. Nada explicó respecto de las circunstancias fácticas específicas que determinarían su encuadramiento en la categoría pretendida. Esta circunstancia obsta al progreso de la pretensión por el rubro pues no se efectuó la explicación de los hechos y del derecho que tornaría sustentable el reclamo por lo que no se encuentran cumplidas las exigencias del art. 65 L.O.
La orfandad apuntada no puede ser subsanada por la prueba que se produzca en el pleito, toda vez que, precisamente, esta únicamente debe producirse respecto de los hechos que aparecen controvertidos en la traba de la litis formada por los términos de la demanda y de la respectiva réplica, que conforman el tema de debate sobre el cual se debe dictar sentencia. Conforme lo señalara Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determi-na la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden -luego- ser alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).
Siguiendo dicha perspectiva de análisis, refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil” Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).
En concreto, de la reclamación formulada en el escrito inicial no surgen suficientemente expuestas las razones o circunstancias por las que se consideraba que
el encuadre de la categoría convencional no era el apropiado, lo cual imposibilita el juzgamiento que resulte válido al respecto por aplicación del principio procesal de congruencia (arts. 34 inc. 4°, 163 inc. 6° y 164, C.P.C.C.N.), que posee indudable raigambre constitucional (art. 18 CN). Desde esta perspectiva, a mi entender, el reclamante carece de derecho a las diferencias que pretende bajo la invocación de la supuesta encuadrabilidad de su prestación en la categoría 4 del C.C.T. aplicable (art. 499 Código Civil), por lo que corresponde desestimar este segmento de la queja vertida.
En cambio, considero que deben mantenerse las diferencias salariales provenientes de considerar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral en el rubro “adicional por antigüedad” que es abonado a razón de $12 por año (ver fs. 301, pto. “14” del peritaje contable; cuestión que no ha merecido impugnación de los litigantes). Teniendo a la vista los montos abonados por el rubro en cuestión (ver anexo V del informe contable) advierto que la accionada ha pagado el monto equiva-lente a un año menos de la verdadera antigüedad del Sr. Piñeyro, por lo que adeuda la suma de $ 12 por cada mes reclamado, lo que hace un total de $ 312, que incluye la incidencia del s.a.c. ($ 12 x 24= $ 288 / 12), el cual corresponde que devengue intereses a partir del mes de abril de 2007, por resultar el término medio en que éstas se devengaron.
Tampoco hallo viable la queja dirigida a desconocer el carácter remune-ratorio del pago efectuado en concepto de “tickets” y por ende, excluirla de la base de cálculo del s.a.c. y otros tópicos cuya base de determinación está fijada en el salario.
La cuestión que aquí se trata, encuentra solución en el fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.” (sentencia de fecha 1-9-2009) que no debe ser soslayado, y donde el tema puntual analizado por el Alto Tribunal fue el de los vales alimentarios y el art. 103 bis inciso c) L.C.T., expresando en el considerando 5º que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de las denomi-naciones “salario” o “remuneración” una prestación que entraña para quien la percibe, inequívocamente, una “ganancia” y que, con no menor transparencia, solo encontró motivo o resultó consecuencia del contrato de empleo.
Asimismo en el considerando 9º y luego de declararse la inconstituciona-lidad del art. 103 bis inc. c) L.C.T. (texto ley 24.700), el Máximo Tribunal indicó que “Llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta en el caso, un tributo a la ‘justicia de la organización del trabajo subordinado’….”.
Trasladado ello al sub examine y puesto que los “tickets” o vales alimentarios en cuestión implican prestaciones -dinerarias- debidas por el empleador al trabajador y derivadas de su trabajo subordinado, estimo que es ineludible la aplicación a este caso de una doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia que, como reiteradamente he indicado, debe ser acatada como principio general por los tribunales inferiores, en atención a su origen.
En el caso, por cierto, surge corroborado que efectivamente se trató de un beneficio que la empleadora había otorgado al trabajador en forma habitual (ver anexo V del informe contable a fs. 278/89), por lo que procede reconocerle el carácter remuneratorio que se peticiona en el inicio y, por ende, mociono confirmar lo resuelto en este sentido en la sentencia en crisis. Consecuentemente, son viables las diferencias salariales emergentes de la incidencia de este tópico pero sólo por el s.a.c. del primer semestre de 2007, por la suma de $112,50 ($225 / 2), pues observo que en los segundos semestres de 2006 y 2007 lo abonado por tal ítem fue incrementado en más de un 50% (art. 499 Cód. Civil).
VII. Corresponde ahora dar tratamiento a los agravios que formula la parte actora contra el juzgamiento adoptado en la sentencia apelada que determinó la legitimidad de la resolución del contrato de trabajo decidida por la demandada.
Para un adecuado tratamiento de la cuestión, resulta necesario señalar en primer lugar que no es materia de controversia que la accionada fundó su decisión extintiva al considerar al actor incurso en abandono de trabajo, por ser injustificada la retención de tareas que el trabajador esgrimiera frente a la intimación que previamen-te había cursado la demandada. En la sentencia apelada, la Sra. jueza a quo valoró que el demandante contaba con otros medios para remediar los incumplimientos por los que hizo retención de tareas, por lo determinó que carecía de derecho para excepcio-narse del cumplimiento de la prestación a su cargo y, por ende, legítima la medida resolutoria (ver fs. 648).
Considero que la queja es viable. Ello así por cuanto, en primer lugar, a mi modo de ver la causal extintiva del abandono de trabajo que se halla regulada en el art. 244 de la L.C.T. tiene como presupuesto fáctico necesario una conducta remisa o un desinterés del trabajador con la prosecución del vínculo laboral, el cual -en principio- no se verifica cuando aquel argumenta una justificación (mínimamente fundada, claro está) de sus inasistencias, tal como acontece en el sub lite. No comparto el juzgamiento efectuado en la sentencia apelada, pues entiendo que la negativa de la demandada a reconocer la existencia de diferencias salariales y a la correcta inscrip-ción del contrato de trabajo constituyen incumplimientos graves que incluso podrían llegar a justificar la resolución del contrato de trabajo, por lo que entiendo que pueden ser válidamente opuestos contra el deudor (en este supuesto la empleadora) para excepcionarse del cumplimiento de la obligación de prestar tareas (conf. art. 1201 Cód. Civil).
Por las consideraciones expuestas entiendo que el despido decidido por la ex empleadora careció de una justa causa en los términos del art. 242 de la L.C.T., por lo que propongo revocar este aspecto del decisorio, y hacer lugar a las indemniza-ciones reclamadas con sustento en los arts. 232, 233 y 245 de dicho cuerpo normativo. También son procedentes los agravamientos indemnizatorios requeridos con sustento en los arts. 2 de la ley 25.323 y 15 de la ley 24.013, toda vez que el accionante cumplimentó los recaudos exigidos por dichas normas para su viabilidad, pues intimó exigiendo el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, como así también durante la vigencia de la relación laboral intimó en procura de la adecuada inscripción del contrato de trabajo, y comunicó dicho evento a la AFIP (ver informe suministrado por el Correo Argentino a fs. 237/43) con lo que se cumplimentan las exigencias del art. 11 LNE.
VIII. En cambio, considero que no es procedente la queja por el rechazo de la indemnización especial prevista por el art. 182 de la L.C.T., pues sin perjuicio de lo que propicio sobre el despido resuelto por la accionada, el solo hecho de que se demuestre que tuvo lugar dentro del plazo previsto por el art. 181 de la L.C.T. (en el caso, dentro de los seis meses posteriores al matrimonio del trabajador) no habilita la aplicación de la presunción allí contemplada.
Ello así de acuerdo a la doctrina fijada en el fallo plenario N° 272 de esta CNAT en autos “Drewes, Luis Alberto c/ Coselec SSCS” (23/3/90), en el que se decidió que “En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182 LCT”. Según comentario sobre este fallo en “Colección Plenarios Derecho del Trabajo” (Maza, Miguel Ángel, Director, Nilda B. Fernández y Marcelo C. Fernández, Coord., La Ley, Buenos Aires, 2011), “La mayoría de los magistrados consideró que, pese a la ubicación
metodológica que incluyó la prohibición de despido en el capítulo dedicado al trabajo de mujer, la ley tenía como finalidad resguardar los derechos esenciales de la persona que hacen a la constitución de la familia, propósito que no se resguarda si se desprotege a uno de los sujetos del matrimonio.
Asimismo, los vocales que conformaron la mayoría concluyeron que la solución propugnada era la única que resultaba coherente con la afirmación del principio de no discriminación, por razón de sexo, consagrado en los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo.
De ahí que la solución adoptada otorga al trabajador varón despedido en razón de que ha decidido casarse la protección agravada del art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Pero, tal como emerge del texto de la doctrina plenaria transcripta, debe acreditarse que el despido halló causa en el matrimonio; y en el sub examine es claro que las motivaciones que llevaron al inicio del intercambio telegráfico y retención de tareas que concluyó con la cesantía fueron distintas (fecha de ingreso, intermediación de empresas en la contratación, falsa pasantía, regularización en los términos de la L.N.E.). No se encuentra demostrado que la causa real del despido haya sido el matrimonio del trabajador (arts. 377 y 386 C.P.C.C.N.), razón por la que -como adelantara- no debería admitirse la indemnización especial prevista por el art. 182 de la L.C.T. (art. 499 Cód. Civil).
IX. Ambas partes se sienten agraviadas en cuanto a la condena impuesta con fundamento en el art. 8 de la ley 24.013. La parte demandada argumenta en primer término que el contrato estuvo correctamente registrado y, a todo evento, asevera que “…la multa que corresponde aplicar es la del art. 9 y no la del art. 8 de la LNE…” (ver fs. 661, 3er. párr.). La parte actora sostiene que de acuerdo a la doctrina fijada en el Fallo Plenario de esta Cámara N° 323 en autos “Vásquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina SA y otro”, debió considerarse no solo el período de la relación laboral no registrado por hallarse bajo un contrato de pasantía, sino también el lapso posterior en que actuaron las empresas intermediarias. Considero que a ambas partes les asiste parcialmente razón.
En efecto, partiendo de la base de considerar que el contrato de trabajo tuvo por único empleador a la accionada, que principió en fecha 22 de junio de 1999, y que Telefónica lo registró recién en junio de 2006, es correcto lo apuntado por la accionada en cuanto a que la multa que procede es la que contempla el art. 9 y no la del art. 8 de la ley 24.013, pues al momento de la extinción del vínculo laboral el contrato de trabajo sí se encontraba registrado, pero con una fecha de inicio posterior a la real; situación que se encuentra comprendida en el art. 9 en tanto que el 8 tipifica lisa y llanamente un contrato de trabajo no registrado.
Por otro lado, por aplicación de la doctrina fijada en el Fallo Plenario “Vásquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina SA y otro” -sin perjuicio de mi opinión al respecto vertida en dicho plenario-, la reparación por el incumplimiento a la obligación de registrar adecuadamente el contrato de trabajo en los términos del art. 7º de la L.N.E. corresponde incluso “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios…”, razón por la que considero que a los fines de establecer el quantum o extensión de aquella corresponde contabilizar todo el período anterior a la fecha de inicio inscripta por la demandada (1 de junio de 2006; ver fs. 298).
X. Se queja la demandada por la condena impuesta en concepto de la indemnización prevista por el art. 80 de la L.C.T., al argumentar que el accionante no
cumplimentó el recaudo legal exigido por dicha norma. Sin perjuicio de dejar aclarado que en la sentencia apelada no se emitió juzgamiento alguno acerca de la exigencia dispuesta por el art. 3º del decr. 146/2001 ni de su constitucionalidad, así como sostiene la quejosa (ver fs. 661, penúlt. párr.), observo que el dependiente sí intimó conf. fs. 239 pero no respetó el plazo que aquel decreto establece. En cuanto a fs. 242 únicamente se “impugna” el “certificado entregado por no ser el previsto por el art. 80 LCT además de no contener datos verdaderos de (la) relación laboral…” pero no se efectiviza emplazamiento alguno.
Pues bien, reiteradamente en el tema que se controvierte he expuesto mi opi-nión en el sentido de que el requisito que indica el decreto es perfectamente razona-ble y no constituye un exceso reglamentario; así lo expresé entre otros casos en "González, Juan J. c/ Tapizados Ramos S.A.", sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, Fascículo 7, pág. 87.
Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada por el Dr. Fernán-dez Madrid ante la vacancia de la vocalía nº 3, mi postura quedó en minoría ya que el voto mayoritario fue resolviendo en diverso sentido conforme la opinión del Dr. Oscar Zas (ver entre otros “Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A.” sentencia definitiva nº 71.041, “Bautista, Aldana Alejandra c/ Elisium S.A.” sentencia definitiva nº 71.043, “Galván, Gustavo Rafael c/ Gestión Integral S.A.” sentencia definitiva nº 71.047 todas del 30 de setiembre de 2008; del mismo modo así sucedió en los casos “González, Tomás c/ Vanguardia” sentencia definitiva nº 71.096 del 23-10-2008 y “Perticara, Martín Alejandro c/ AL SA FA CO S.R.L. sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008), por lo cual solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con esa salvedad a la postura del Dr. Zas que disentía de mi interpre-tación.
Sin embargo, actualmente esta Sala V se halla definitivamente integrada con la incorporación del Dr. Enrique N. Arias Gibert a partir del 10 de febrero de 2011, de modo que resultó procedente que replanteara mi criterio conforme paso a exponer.
Sostuve en esa (caso “González, Juan J.”) y otras oportunidades, que el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como requisito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al empleador, fue introducido por la ley 25.345, también llamada "Ley de Prevención de la Evasión Fiscal", con el objetivo de combatir la evasión en el pago de impuestos y tributos. Es fácil advertir entonces en primer lugar, que lo que busca la norma trasciende el solo resarcimiento económico que pretende el trabajador, pues subyace el interés del Estado de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer apartado de la norma (art. 80 L.C.T.). Con ello la directriz legal pretende un mayor compromiso tributario.
En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el indispensable tiempo que comprensiblemente requiere la emisión por parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma, con lo cual ningún derecho se le cercena como puede apreciarse. En ese sentido indica Carlos A. Etala que "…el plazo señalado en la norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas),
y que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del decr. regl. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo" ("Contrato de Trabajo" 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 248).
Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumpli-miento y, consecuentemente, el de las normas fiscales vigentes.
Retomé así el criterio original que sostuve y, en virtud de que en esta causa como dije, no se encuentra satisfecho el recaudo exigido por el art. 3 del decreto 146/01, el concepto no debería prosperar.
Consecuentemente, propongo confirmar este segmento de la sentencia apelada.
XI. En cambio, de acuerdo a todo lo hasta aquí analizado carece de razón la parte demandada en sus agravios contra la condena a la entrega de los certificados previstos por el art. 80 L.C.T., toda vez que fundamenta su agravio en el correcto registro del contrato de trabajo (ver fs. 661vta., pto. 2.8).
XII. En sintonía con el punto anterior, tampoco son viables los agravios de la parte actora en que asevera que se ha omitido condenar a la entrega del certificado y constancias de aportes a la seguridad social (fs. 668), toda vez que en la parte resolutiva de la sentencia apelada se condenó expresamente al cumplimiento de las obligaciones de hacer emergentes del art. 80 de la L.C.T., sin que exista cuestiona-miento o crítica acerca de los alcances de ésta (art. 116 L.O.).
XIII. También se queja el actor por cuanto en la sentencia apelada fue rechazada la sanción de temeridad y malicia peticionada con apoyo en el art. 275 de la L.C.T.
No obstante el esfuerzo desplegado por el quejoso, considero que en el caso no resulta viable la declaración de temeridad y malicia que prevé el art. 275 de la L.C.T., porque por disposición legal debe atenderse a la “conducta procesal asumida” (art. 275 cit., 1er. párr. “in fine”), por lo que con base en las constancias concretamente obrantes en las actuaciones considero que en el sub examine no puede reputarse aquélla de carácter temerario ni malicioso.
Desde la referencia óptica de enfoque, y ciñéndome específicamente a las especiales características del caso, entiendo que no se halla probado que la demandada haya litigado a conciencia de su propia sinrazón (temeridad) ni asumiendo una conducta destinada a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso (malicia).
Sobre la base de lo expuesto, y atendiendo a que la declaración pretendida es de facultad de los jueces (arg. art. 275 cit.), voto por desestimar este segmento del recurso.
XIV. Finalmente se queja la parte actora por el rechazo de la indemniza-ción por daño moral, a cuyo efecto hace hincapié en que la demandada ha actuado de manera fraudulenta al hacer un uso indebido del régimen de pasantías y al interponer un tercero en el contrato de trabajo. Considero que el planteo es inadmisible, por cuanto considero que -en principio- el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, resultando procedente la reparación civil solo en
aquellos casos excepcionales en que el despido o la injuria vayan acompañados por una conducta adicional que resulte resarcible aún en ausencia de vínculo contractual.
Desde dicha perspectiva de enfoque, el daño específico que produjo al demandante el incumplimiento de la accionada a sus obligaciones de registrar el contrato de trabajo (o hacerlo en forma defectuosa), se agota en la esfera de este último, es decir que se trata de un acto que se da exclusivamente en dicho marco contractual, sin que existan elementos excepcionales tales que permitan concluir que sobrepasó aquel límite (art. 499, cód. civil), máxime cuando en el caso tales incumpli-mientos han sido merecedores de condenas específicas emergentes de la ley 24.013 al margen de las reparaciones comunes por despido.
XV. En virtud de las modificaciones propugnadas, corresponde recalcular el importe de los rubros de condena, a cuyo efecto tomaré como base de cálculo la remuneración del mes de marzo de 2008 por un importe de $2.342,07, la que surge de deducir al monto salarial de dicho período ($2.684,07; ver fs. 288) lo percibido en concepto de “premio productividad” ($589,80) por tratarse de un concepto que carece de periodicidad mensual, y de adicionar la diferencia de la bonificación por antigüedad ($12) y lo abonado por el rubro “ticket canasta” ($235,80). Ergo, propongo diferir a condena los siguientes rubros e importes: indemnización art. 245 L.C.T., $ 21.078,63; indemnización por preaviso, con inclusión del s.a.c., $ 5.074,48; integración del mes de despido $ 1.606,92; incremento indemnizatorio art. 2 ley 25.323, $ 13.880,01; indemnización art. 9 ley 24.013, $ 53.282,09; indemnización art. 15 ley 24.013, $ 27.760,03; s.a.c. del primer semestre de 2007, $ 112,50; diferencias salariales en concepto de bonificación por antigüedad, $312; s.a.c. proporcional segundo semestre de 2008, $ 648,08; y vacaciones proporcionales de 2008 con inclusión de la incidencia del s.a.c., $ 507,45.
De acuerdo a lo anterior, el monto total de condena debería elevarse a la suma total de PESOS CIENTO VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($ 124.262,19) con más los intereses determinados en la sentencia apelada, exentos de crítica de los litigantes. Sobre los rubros emergentes del despido, los accesorios parten de la fecha de la cesantía.
XVI. En atención a la modificación propuesta, correspondería dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al actual resultado del litigio, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Sobre dicha base, aprecio que si bien (en caso de seguirse mi moción, claro está) resultan viables muchos de los conceptos reclamados, no puede dejarse de lado que no todos progresan, y que el monto por el que prospera la acción resulta sensiblemente inferior al peticionado al demandar ($ 203.582,83, ver fs. 20 vta.) representando el 61% de lo reclamado. Por ello, y porque según criterio predominante en esta Cámara al que me he plegado por razones de economía procesal, no es forzoso atenerse a un parámetro exclusivamente aritmético en este punto, y tomando en cuenta la naturaleza e índole de las cuestiones debatidas, es que considero pertinente en el caso acudir al dispositivo contemplado por el art. 71 del código procesal, e imponer las costas de la anterior instancia en un 90 % a cargo de dicha demandada y el restante 10 % a cargo del actor. En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito en relación con cada parte, y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los del patrocinio y posterior representación letrada de la actora en 15%, los de la representación letrada de la demandada en 14%, y los del perito contador en 7%, porcentajes a aplicar sobre el nuevo monto definitivo de condena con más lo que resulte de intereses en la oportunidad del art. 132 L.O. (arts. 38 L.O., y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839;
decr. ley 16.638/57).
XVII. En atención a la suerte obtenida por los distintos recursos en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas en iguales proporciones que para la anterior, regulando a tal fin los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 655/72 y 683/5 (Dr. Marcelo Claudio Pérez) y fs. 664/9 y 671/3 (Dr. Vicente Luis Garófalo) en el 3,70% y 3,90% respectivamente, a calcular sobre la misma base (art. 14 ley arancelaria).
EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:
I)El fallo plenario nº 272 dictado por la C.N.A.T. el 23/03/90 en autos “Dre-wes, Luis Alberto c/Coselec SSCS” fijó la siguiente doctrina:
“En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a cau-sas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182 LCT”.
El texto precitado revela inequívocamente que el trabajador varón está comprendido en la tutela especial contemplada en el mentado art. 182.
En cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno no se pronunció acerca de la aplicabilidad a ese supuesto de la presunción consagrada en el art. 181 de la ley citada, pues esa cuestión no estaba incluida en el debate. Son claramente elocuentes al respecto el dictamen del Procurador General del Trabajo Dr. Bermúdez, y los votos de los Dres. Fernández Madrid, Perugini, Vaccari, Rodríguez, Boutigue y Moreno. Si bien el Dr. Morell se expidió expresamente en contra de la aplicación de la presunción antedicha, y los Dres. Billoch, Pigretti, Lescano y Arcal sostuvieron que la procedencia de la indemnización del art. 182 debía ser examinada con criterio restrictivo a través de la valoración estricta de la prueba, no es menos cierto que los Dres. Capón Filas, Vaccari y Morasso postularon claramente la aplicación de dicha presunción.
En síntesis, y en lo que resulta relevante para la dilucidación de la cuestión litigiosa planteada en el sub lite, cabe concluir que no existe doctrina legal obligatoria en los términos del art. 303, C.P.C.C.N. respecto a la aplicación o no de la presunción consagrada en el art. 181 de la L.C.T. (t.o.) al despido del trabajador varón.
En definitiva, corresponde determinar si dicha presunción es aplicable o no al despido del trabajador varón.
Una hermenéutica progresiva y tutelar de los principios y reglas del Dere-cho Universal de los Derechos Humanos Laborales consagrados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en las normas de jerarquía constitucional y supralegal entradas en vigencia con posterioridad al plenario 272 de la C.N.A.T., corroborada por el estado actual de la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, sustenta una respuesta afirmativa al interrogante planteado en el párrafo que antecede.
II)El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contem-plados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender pro-fundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitu-ción de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituye-ron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo (Fallos:
308:2268).
Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es ade-cuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pue-den superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impreg-nan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:
“…53.El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma”.
“54.Por su lado el artículo 24 de la Convención establece:”
“Artículo 24. Igualdad ante la Ley”
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen dere-cho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
“Aunque las nociones no son idénticas y quizás la Corte tendrá en el futuro la oportunidad de precisar las diferencias, dicha disposición reitera en cierta forma el principio establecido en el artículo 1.1. En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley”.
“55.La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de natu-raleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspon-dan con su única e idéntica naturaleza”.
“56.Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos" definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de
justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítima-mente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimo-nio”.
“57.No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”.
“58.Si bien no puede desconocerse que las circunstancias de hecho pueden hacer más o menos difícil apreciar si se está o no en presencia de una situación como la descrita en el párrafo anterior, es también cierto que, partiendo de la base de la esencial unidad de la dignidad del ser humano, es posible apreciar circunstancias en que los imperativos del bien común puedan justificar un mayor o menor grado de distincio-nes que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso…” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, OC 4/84 del 19 de enero de 1984, propuesta de modificación a la Constitu-ción de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 53/8).
El cimero tribunal americano ha señalado con posterioridad:
“...83.La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual pro-tección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, II de la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna…”
“...84…se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos...”.
“...85.Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garan-tizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional...”
“...86.El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación está consagrado en muchos instrumentos internacionales. El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico...”
“...88.El principio de igualdad y no discriminación posee carácter funda-mental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho interna-cional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias...”
“...92.El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:”
“...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en de-terminados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...”.
“...98.El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particu-larmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviviente, al señalar que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. El ius cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales”.
“99.En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limita-do al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacio-nal de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional”.
“100.Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínse-camente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y la garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independiente-mente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a
nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo la tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igual y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.”
“101.En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley y no discrminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamien-to jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad o no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens...”
“...102.De esa obligación general de respetar y garantizar los derechos hu-manos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias conse-cuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas...”
“...103.En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamen-te, a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuacio-nes y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.”
“105.En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Esta-dos sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.”
“106.El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incum-plimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circuns-tancia o consideración...”.
“...165.Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el ar-tículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
“166.Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacio-nal aplicable.”
“167.Sobre el particular la Corte Interamericana ha señalado que la obliga-ción general de los Estados establecida en el artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 178). En relación con esto, este Tribunal ha señalado que:”
“En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Es-tado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurispru-dencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 164. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C Nº 73, párr. 87. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 179. Caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto de 2000, serie C Nº 68, párr. 136. “Principe allant de soi”, Échange des populations grecques et turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs, serie B Nº 10, p. 20)...”
“...171.Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obliga-ción de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no sólo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplica-ble…” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
“…2.La no discriminación y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Según el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el "Pacto"), los Estados partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos [que en él se enuncian] sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social…"
“…7.La no discriminación es una obligación inmediata y de alcance gene-ral en el Pacto. El artículo 2.2 dispone que los Estados partes garantizarán el ejercicio de cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto, sin discriminación alguna, y solo puede aplicarse en conjunción con esos derechos.
Cabe señalar que por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menosca-bar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto…”
“…13.Todo trato diferencial por alguno de los motivos prohibidos se con-siderará discriminatorio a menos que exista una causa razonable y objetiva para dispensarlo. Ello entraña evaluar si el fin y los efectos de las medidas o las omisiones de que se trate son legítimos y compatibles con la naturaleza de los derechos recogidos en el Pacto, y si el único fin que se persigue es promover el bienestar general en una sociedad democrática. También debe existir una relación de propor-cionalidad clara y razonable entre el fin buscado y las medidas u omisiones y sus efectos…”
“…15.En el artículo 2.2 se enumeran como motivos prohibidos de discrimi-nación "la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social". La inclusión de "cualquier otra condición social" indica que esta lista no es exhaustiva y que pueden incluirse otros motivos en esta categoría…”
“…27.El carácter de la discriminación varía según el contexto y evoluciona con el tiempo. Por lo tanto, la discriminación basada en "otra condición social" exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y tengan un carácter comparable a los motivos expresos reconocidos en el artículo 2.2. Estos motivos adicionales se reconocen generalmente cuando reflejan la experiencia de grupos sociales vulnera-bles que han sido marginados en el pasado o que lo son en la actualidad…”.
“…31.El estado civil y la situación familiar pueden establecer distinciones entre individuos por el hecho, entre otras cosas, de estar casados o no, de estar casados en un determinado régimen, de formar parte de una pareja de hecho o tener una relación no reconocida por la ley, de ser divorciados o viudos, de vivir con más parientes que los estrictamente pertenecientes al núcleo familiar o de tener distintos tipos de responsabilidades con hijos y personas a cargo o un cierto número de hijos. La diferencia de trato en el acceso a las prestaciones de la seguridad social en función de si una persona está casada o no debe justificarse con criterios razonables y objetivos. También puede producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación familiar, o sólo puede hacerlo con el consentimiento del cónyuge o el consentimiento o el aval de un pariente…”
“37.La aprobación de leyes para combatir la discriminación es indispensable para dar cumplimiento al artículo 2.2… También deben revisarse periódicamente, y modificarse en caso necesario, las demás leyes, para asegurarse de que no discriminen, ni formal ni sustantivamente, en relación con el ejercicio y el goce de los derechos recogidos en el Pacto…” (conf. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía consti-tucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad ex-presa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurispru-dencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpreta-ción de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845).
El máximo tribunal argentino ha extendido este criterio a la labor de inter-pretación y aplicación de normas internacionales realizada por otros organismos internacionales, tales como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en especial a través de las Observaciones Generales (conf. C.S.J.N., T. 205. XLIV., 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”).
En virtud de los criterios expuestos y de los seguidos por el Supremo Tribu-nal Federal en el caso “Mazzeo, Julio Lilo y otro” (13/07/2007, M. 2333. XLII), cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
Desde la perspectiva delineada precedentemente, la exclusión de la aplica-ción de la presunción consagrada en el art. 181 de la L.C.T. (t.o.) al caso del despido del trabajador varón es discriminatoria, pues la diferencia de trato respecto de la mujer no está justificada con criterios razonables y objetivos, delineados a la luz de una interpretación dinámica y evolutiva.
En el contexto socio-cultural actual no se advierte cuál sería la finalidad le-gítima del mantenimiento de la exclusión del trabajador varón de la tutela pretendida, ni cuál sería la relación de proporcionalidad entre esa marginación y aquella supuesta finalidad.
La solución propuesta en este voto se ajusta a los criterios actuales en ma-teria de distribución de la carga probatoria en casos de despidos discriminatorios (conf. los argumentos expuestos en mis votos emitidos como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A.", sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006, “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.”, sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006, “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.”, sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007, “Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.” sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008 y sent. def. nº 73.068,
20/04/2011, “Galimany, Gastón Andrés c/Citytech S.A.” y como integrante de la Sala IV en la causa: “Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A.”, sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009, entre otros, corroborados en lo sustancial por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 15/11/2011 en la causa “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).
Teniendo en cuenta que el despido del actor se produjo dentro del plazo de seis meses posteriores al matrimonio de aquél, y está acreditado este último acto en legal tiempo y forma (ver demanda y responde, pieza postal agregada a fs. 238, informe de fs. 243, respuesta de la demandada a la posición 150/151 y términos pertinentes de la contestación del traslado del memorial de agravios del actor -fs. 684-; conf. arts. 386, 403 y 414, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), propicio -en disidencia del primer voto- revocar la sentencia de grado en este tópico, y admitir el reclamo de la indemni-zación especial prevista en el art. 182, L.C.T. (t.o.) el que ascenderá a $ 30.446,91 ($ 2.342,07 x 13). III) Si bien considero razonable que la intimación fehacien-te a que alude tanto el art. 80, L.C.T. (texto según ley 25.345) como el art. 3º, dec. 146/2001, sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa, y que, por ende, la interpelación efectuada por el actor el 22/04/2009 (ver pieza postal agregada a fs. 239 e informe de fs. 243) resultó ajustada a esa pauta (conf. criterio sustentado al votar en la causa: "Pan-tano, Carlos Gustavo c/First Club S.A.", sent. def. nº 68.030, dictada el 15/12/2005, del registro de la Sala V), el tribunal con su actual composición ha adoptado por el voto mayoritario de la Dra. García Margalejo y del Dr. Arias Gibert (ver sent. def. nº 72.984 dictada el 16/03/2011 en la causa "Moglia, Emanuel c/Mirazones S.A.") un criterio contrario.
En este contexto, por razones de economía procesal y sin abdicar de mi po-sición, adhiero a la solución sugerida por mi distinguida colega preopinante en este punto.
IV)Discrepo, en cambio, de la propuesta efectuada por la Dra. García Mar-galejo en el considerando XIII) de su voto por las razones que expondré seguidamente.
La invocación fraudulenta de una pasantía y la pretensión de eludir la res-ponsabilidad en calidad de empleador a través de la interposición fraudulenta de terceros configuran supuestos tipificados en el art. 275, L.C.T. (t.o.), en tanto sanciona como maliciosa o temeraria la conducta procesal del empleador que hiciese valer actos cometidos en fraude del trabajador.
Postulo, por ende, revocar la sentencia de primera instancia en este tópico y condenar a la demandada en concepto de sanción del art. 275, L.C.T. (t.o.) a pagar al actor una vez la tasa de interés fijada en primera instancia, que se calculará sobre el capital de condena determinado en este voto, desde la exigibilidad de cada crédito hasta el efectivo pago.
V)Con las salvedades expuestas precedentemente y las que expondré a continuación, por análogos fundamentos, adhiero a las demás propuestas efectuadas en el primer voto.
VI)De prosperar mi criterio, el capital de condena será elevado a la suma de $ 154.709,10, con más los intereses fijados en primera instancia, tópico que llega firme a la alzada, y la demandada será condenada a pagar al actor, en concepto de sanción del art. 275, L.C.T. (t.o.), una vez la antedicha tasa de interés calculada sobre el capital de condena, desde la exigibilidad de cada crédito hasta el efectivo pago.
VII)De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N., corres-ponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios, y pronunciarse originariamente al respecto, lo que torna inoficioso expedirse acerca de los recursos pertinentes.
Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, propicio imponer las costas de primera instancia a la demandada objetiva y sustancialmente vencida (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y rele-vancia de las tareas profesionales cumplidas, sugiero regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, y los del perito contador, en el 16%, el 12% y el 7%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O., 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y dec.-ley 16.638/57).
VIII)Postulo imponer las costas de alzada a la demandada sustancial y obje-tivamente vencida, por las mismas razones expuestas en el considerando anterior, y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que le corresponda a cada uno de ellos por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839).
EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT manifestó:
En aquellas cuestiones en las que mis distinguidos colegas coinciden, me abstengo de emitir opinión (art. 125 L.O.).
En aquello en lo que disienten los jueces de 1º y 2 º voto o vierten diversos argumentos: ver puntos I, IV, VI, del segundo voto, y en lo relativo a costas y honora-rios, adhiero al voto del Dr. Zas.
En lo atinente a la indemnización especial del art. 182 LCT, por cierto, ya durante mi desempeño como juez de primera instancia en el Juzgado nº 46, sostuve en las diversas oportunidades en que tuve que expedirme al respecto, entre otras “DONIQUIAN MANCEBO, Nicolás c/ CERRO VANGUARDIA SA s/ despido”, Expediente Nº: 746/00, sentencia del 30 de mayo de 2001, que “… En cuanto al despido por matrimonio, entiendo que la discusión respecto de la carga de la prueba en el caso del trabajador varón resulta para el caso concreto en gran medida abstracta. Sea por efecto de la presunción legal o no, la materia de prueba (la intención de despedir por causa de matrimonio) impone, por aplicación del principio de carga dinámica de la prueba que quien ha tomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, deba demostrar que su intencionalidad no fue la típicamente castigada por la norma jurídica. En la medida que se trata de un problema de subjetividad, el único que puede demostrar la existencia de una razón alternativa es el sujeto autor del acto. En tal sentido, dado que no se puede presumir que un empresario tome decisiones gratuitas, debe existir una razón funcional que permita atribuir a otra causa el actuar. Y la prueba de esta razón funcional inequívocamente pesa sobre el autor del acto. Caso contrario llegaríamos al absurdo de exigir la prueba de la subjetividad ajena ¡A una persona de existencia ideal!..”.
De conformidad con ello, entonces, comparto la solución que propugna el segundo voto para la procedencia de la indemnización que aquí se trata.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MA-YORIA RESUELVE: 1º)Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SETE-
CIENTOS NUEVE PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($ 154.709,10), con más los intereses determinados en la sentencia apelada, y de condenar a la demandada a pagar al actor, en concepto de sanción del art. 275, L.C.T. (t.o.), una vez la tasa de interés fijada en la instancia anterior, calculada sobre el capital de condena, desde la exigibilidad de cada crédito hasta el efectivo pago. 2º)Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. 3º)Costas y honorarios de primera y segunda instancia, según lo sugerido en los considerandos VII) y VIII) del segundo voto. 4º)Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
María C. García Margalejo Oscar Zas
Juez de Cámara Juez de Cámara
Enrique Néstor Arias Gibert
Juez de Cámara

FALLO CONTRA JUMBO POR DIFERENCIAS DE SALARIOS

FUENTE INFOJUS
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 101.440 SALA II
Expediente Nro.: 19.409/11 (Juzg. Nº 44)
AUTOS: “FARRONI, GUILLERMO AGUSTÍN C/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS”
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 21 de febrero de 2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La Dra. Graciela A. González dijo:
Contra la sentencia de la instancia anterior se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 118/124. También apela el perito contador sus honorarios (fs. 116), por considerarlos reducidos.
Se agravia la parte actora de la decisión del Sr. Juez de grado que desestimó las horas extras reclamadas, en el entendimiento de que, siendo la categoría del actor la de “encargado” sus tareas como personal jerárquico de la accionada se encontraban comprendidas en la excepción prevista en el art. 3 inc. a) de la ley 11.544, por lo que correspondía rechazar el reclamo en cuestión. Sostiene la quejosa que el Dr. Ramón Álvarez Bangueses omitió tener en cuenta que, de conformidad a la reforma introducida por la ley 26.597 la excepción mencionada en la ley 11.544 quedó circunscripta al supuesto de directores y gerentes.
No existe controversia en autos acerca de que, a partir de octubre de 2007, el accionante se encontraba categorizado como “encargado de lácteos/fiambres”, más allá de que los deponentes ofrecidos por el accionante dieran cuenta que las tareas cumplidas por Farroni correspondían a las de “repositor”. Adviértase que dicha circunstancia surge de la pericial contable (ver fs. 92 vta.) y su reconocimiento por el sentenciante de grado no ha sido cuestionado por la parte actora ante esta alzada.
Sentado ello, habré de referir que, ya con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.597 respecto de la excepción contenida en el art. 3 inc. a) de la ley 11.544 esta Sala tenía dicho, con voto del Dr. Miguel Ángel Maza, que era “necesario realizar en cada caso un escrutinio cuidadoso de las circunstancias fácticas relativas a las funciones que habría cumplido la trabajadora”, no sólo por la naturaleza misma del instituto (que reviste carácter excepcional), sino también considerando que lo que se afecta mediante esta restricción es una previsión legal de carácter higiénico, claramente protectorio y de raigambre constitucional. Por eso se sostuvo que “en casos de duda, la mera denominación
de la función que desempeña el trabajador no basta para ceder frente al examen de la realidad que demuestre la correspondencia de lo fáctico con lo nominal (Vázquez Vialard, Antonio “Ley de contrato de trabajo comentada y concordada” Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005 tomo III pág 31), por lo que se concluyó que “si la trabajadora no desempeñó funciones extraordinarias que permitan aplicar una excepción al límite de la jornada, la mera consignación de su categoría como “encargada” no permite soslayar el régimen tuitivo de la ley 11544 y de la LCT” (Sent. 95360 del 6/11/07, in re “Sosa Castillo, Teresa c/ Mostaza y Pan SA s/ despido, del registro de esta Sala).
El nuevo régimen establecido por la ley 26.597 vino a avalar dicha posición al circunscribir la excepción únicamente a quienes se desempeñaban como directores o gerentes, supuesto que no es el de autos, en el que el actor figuraba registrado como encargado del sector lácteos y fiambres (más allá de las tareas desempeñadas como mero repositor, de conformidad a los dichos de los testigos que comparecieron a instancias del accionante).
Por lo demás, resulta un dato revelador que, pese a la postura asumida al contestar la acción, la propia demandada hubiera abonado a Farroni horas extras durante la vigencia del vínculo laboral, circunstancia que coloca al accionar de la empleadora en la denominada doctrina de los actos propios, ya que se advierte objetivamente que su conducta procesal se contrapone con su accionar anterior.
Cabe recordar que la regla “venire contra factum propium nulle conceditur”, expresión latina que define sintéticamente la denominada doctrina de los actos propios, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior, válidamente asumida por el litigante. Ello así, porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia entre sus integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica (C.N.A.T. SALA IIª, sentencia Nº 71807 del 31/8/93 in re “Dias, Ricardo A. c/ Transporte Sur Nor C.I.S.A.”; en igual sentido “López, Dora A. c/ Prol Adolfo”, sentencia Nº 72977 del 17/3/94).
Lo cierto es que, las declaraciones testimoniales rendidas por Moreyra (fs. 60), Abracaite (fs. 64), Medina (fs. 68/69) y De Pasqua (fs. 78/79), surge que el accionante laboraba seis días a la semana durante doce horas (de martes a domingo con franco los lunes, de 7,00 a 19,00 hs.) y si bien no se me escapa que los deponentes dijeron tener juicio pendiente contra la demandada, dicha circunstancia no impone sin más la desestimación de sus dichos pues, reiteradamente he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probatorio (esta Sala, S.D. Nro. 72.253 in re: “De Luca, Josefina c/ Entel”), en tanto es
sabido que en nuestro derecho adjetivo no existen tachas absolutas por lo que deben ponderarse con criterio sumamente estricto, y en principio cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones, cuando aparezca corroborada por otros elementos probatorios (cfr. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. II, págs. 247 y ss., Edición 1981), lo que acontece en el sub lite.
En este sentido, cabe destacar que, requerida por el perito contador a la empleadora documentación relativa al horario de trabajo, Jumbo Retail Argentina S.A. no exhibió registro alguno y si bien reiteradamente he sostenido que la falta de exhibición de documentación relativa al horario, no prueba en modo alguno que las horas extras reclamadas en el inicio se hayan trabajado en forma efectiva -ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario-, también entendí que, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía la obligación de asentar el exceso en sus registros.
Como se advierte del propio reconocimiento de la demandada al abonar horas extras al actor (aunque en menor cantidad a las reclamadas), cabe concluir que ésta tenía la obligación de asentar en sus registros el trabajo prestado en horario extraordinario, por lo que la falta de exhibición de tal documentación en la causa que, en definitiva, tornó aplicable en la especie la presunción que emana del art. 55 de la L.C.T., me lleva a tener por acreditada la efectiva realización de las horas extras denunciadas en el inicio.
De tal modo, teniendo en cuenta una jornada de martes a domingo de 7,00 a 19,00 hs. resulta que el actor laboró 24 horas extras semanales, de las cuales 18 horas deberán llevar un 100% de recargo y las restantes 6, el 50%, de conformidad a lo dispuesto en el art. 201 de la L.C.T. Tomando en consideración el salario informado por el perito contador ($ 4.925,03), el valor de la hora extra al 50% será de $ 36,93, mientras que el valor de la hora extra al 100% ascenderá a $ 49,24.
En consecuencia, por el período reclamado de 24 meses, el actor será acreedor a $ 21.271,68 ($ 36.93 x 576 horas) en concepto de horas extras al 50%, y a $ 85.086,72 ($ 49,24 x 1728 horas), en concepto de horas extras al 100%. Sin embargo al total de $ 106.358,40 habrá de descontársele los importes abonados por la demandada en concepto de horas extras y que surgen del detalle efectuado por el perito contador en su anexo de fs. 90/91 ($ 6.662,58), por lo que el monto total de condena ascenderá a $ 99.695,82.
Dicho importe deberá ser abonado dentro del plazo de cinco días de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 L.O. y llevará los intereses computados desde que el crédito fue exigible y hasta su cancelación definitiva, a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el
cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (art. 622 del Código Civil y Acta nº 2357/02 CNAT modif. por res. CNAT nº 8/02).
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, circunstancia que torna abstracto el recurso interpuesto por el perito contador a fs. 116.
En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., las costas de ambas instancias deberán ser impuestas a cargo de la parte demandada vencida.
A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y del perito contador en el 15%, 11% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con intereses.
Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada propongo que se regulen sus honorarios en el 30% y 25% respectivamente, de la suma que le corresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por GUILLERMO AGUSTÍN FARRONI contra JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. y condenar a esta última a abonar al actor la suma de $ 99.695,82 (PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS), que deberá ser abonada en los plazos y con los accesorios fijados en el considerando respectivo; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada; 4º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y perito contador en el 15%, 11% y 6%
respectivamente, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto de condena con intereses; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de las partes actora y demandada en el treinta por ciento (30%) y veinticinco por ciento (25%) respectivamente, de lo que deba percibir cada una por sus trabajos en la instancia anterior.
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González
Juez de cámara Juez de cámara

http://www.salvasanguillermo.org

FALLO LABORAL EN FAVOR DE PROFESIONALES DE LA SALUD EN CLINICA SANATORIO: RELACION DE DEPENDENCIA

FUENTE INFOJUS.

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 101.426 SALA II
Expediente Nro.: 41.331/2011 (Juzgado Nº 20)
AUTOS: "FORTUNATO NICOLAS C/PRESTADORES DEL SUR S.A. S/DESPIDO"
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 18/02/2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
La Dra. Graciela A. González dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que admitió en lo principal la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 197/199 y 202/206, que merecieran sendas réplicas de los contrarios. A su vez la representación letrada de la parte actora y el perito contador apelan sus honorarios a fs. 199 vta. y a fs. 200, respectivamente, por considerarlos reducidos, mientras que la parte accionada a fs. 206 se agravia en cuanto a los porcentajes asignados a los honorarios de los profesionales intervinientes, los que considera elevados, y en relación a la imposición de costas a su cargo.
El actor se agravia por cuanto aduce que la remuneración considerada en la instancia anterior, como base de cálculo para efectuar la liquidación, es inferior a la que le correspondía; y porque se rechazó su reclamo en torno a la multa derivada del art. 80 de la L.C.T..
Por su parte el accionado se queja en tanto sostiene que contrariamente a lo decidido por la Sra. Juez de grado el actor no probó que se haya desempeñado bajo su dependencia; porque considera que no es aplicable al presente caso la presunción derivada del art. 55 de la L.C.T.; y por la condena dispuesta en su contra al pago de las remuneraciones de los meses diciembre de 2010 y enero 2011, e indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., del art. 2 de la ley 25.323 y de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013.
Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, la queja de la accionada en cuanto a que la sentenciante de grado concluyó que entre
las partes había mediado una relación de trabajo dependiente, pues su resultado puede influenciar en el éxito de los restantes agravios vertidos por las partes.
Adelanto que, a mi juicio, la queja deberá ser desestimada.
El actor refirió en su demanda que se desempeñó bajo subordinación de la accionada, como médico obstetra, desde junio de 2007 hasta marzo de 2011, fecha en la que se consideró despedido por la negativa de su empleadora a regularizar el contrato de trabajo. Agrega que cumplía tareas los martes de 13:30 a 19:30 horas en el Sanatorio Chacabuco, a la vez que efectuaba partos y cesáreas en cualquier día y a cualquier hora que la demandada dispusiere, y que en los consultorios del partido de Quilmes atendía los viernes de 15 a 18 hs.
La accionada expresó en su responde que el reclamante se desempeñaba como profesional autónomo, en virtud de una locación de servicios; que ambos se hallaban vinculados mediante un contrato civil y que el actor se encontraba inscripto como monotributista. Agrega que existía una igualdad negocial de las partes, que el accionante determinaba los días en que prestaría su servicio, que Fortunato emitía facturas para acreditar el cobro de sus tareas y que no existía sobre el actor poder jerárquico alguno.
En virtud a la forma en que quedó trabada la litis se impone el análisis de la causa a la luz de lo previsto por el art. 23 de la L.C.T.. De este modo, reconocida la prestación de servicios por parte de la demandada se torna aplicable la presunción allí contenida, correspondiendo a la accionada demostrar que el vínculo no era laboral, pero lo cierto es que la demandada no aportó prueba alguna para desvirtuar la presunción antedicha.
En tal contexto, el solo hecho de que el actor extendiera facturas por sus trabajos profesionales, no implica que se haya logrado demostrar, siquiera mínimamente, el carácter de profesional liberal de quien prestara el servicio (con idéntico criterio ver esta Sala, sentencia Nº 89.421 del 8/6/2001 in re “López, Pedro c/ Pérez Redrado, Hernán M. Y otro s/ despido”).
Al respecto, cabe memorar que el contrato de trabajo prescinde de las formas frente a la evidencia incontrastable de los hechos, por lo que ninguna relevancia tienen las manifestaciones que pudieran haber realizado las partes de buena o mala fe para calificar sus relaciones, o incluso, el silencio que el dependiente pudiera haber observado durante el curso de la relación. Así, reiteradamente se ha sostenido que ni el lugar de trabajo, ni el cumplimiento de horarios, ni la falta de exclusividad u otra serie de elementos netamente formales, resultan determinantes de la inexistencia de una
relación laboral, cuando, como en el caso, se trata de la prestación de servicios personales a favor de otro, según sus órdenes e instrucciones y bajo su dependencia.
A mayor abundamiento los únicos testigos que comparecieron a declarar en autos fueron ofrecidos por el accionante, y los mismos, lejos de aportar elementos que desvirtúen la presunción del art. 23 de la L.C.T., son concordantes con la postura del actor, en cuanto a que existió entre las partes una relación de trabajo dependiente.
Así la declarante Castro (fs. 156/158) refirió que el actor era médico ginecólogo y obstetra en el Sanatorio Chacabuco, que cumplía un horario los días martes, de 13 horas aproximadamente hasta las 20 horas, que el resto de los días estaba a disposición del Sanatorio y que lo sabe porque le ha tocado llamarlo por teléfono para que fuera a asistir a un parto o ante cualquier inconveniente; que lo veía al actor en el Sanatorio por lo general semanalmente; que el actor cobraba en forma mensual por medio de un cheque, que ha visto cheques del accionante; que Fortunato recibía órdenes de trabajo del director médico del Sanatorio Chacabuco y lo sabe porque lo ha visto; que los pacientes tenían que llamar por teléfono a la recepción del Sanatorio Chacabuco, pedir turno para Obstetricia, y se les asignaba el Doctor Fortunato, que lo sabe porque lo veía; y que los pacientes contrataban los servicios del Sanatorio por medio de las cartillas de la Obra Social.
Por su parte Mugrabi a fs. 159/160 relató que conoció al actor por trabajar en la Clínica Chacabuco, en el año 2007, que el accionante atendía el consultorio los días martes de 13 horas a 20 horas aproximadamente, y después cuando la clínica lo necesitaba el actor iba; que el demandante recibía órdenes de trabajo por parte del director de turno, y lo sabe porque el testigo lo veía; que la Clínica tenía una obra social o dos y les mandaban los pacientes a los médicos, que los pacientes eran definitivamente de la Clínica; que los pacientes estaban citados por la Clínica en los horarios estipulados por la misma.
Ambos testimonios son coherentes y concordantes entre sí, debiendo ponderarse que los deponentes relataron cuestiones que percibieron a través de sus sentidos, por lo que dieron debida fundamentación de sus dichos, y en consecuencia cabe otorgarles plena eficacia convictiva (art. 90 L.O.). En este sentido las impugnaciones que lucen a fs. 164 y los agravios de fs. 202/206 no logran inhabilitar sus dichos, pues los deponentes han declarado sobre hechos acontecidos en su presencia por lo cual cabe otorgarles plena fuerza probatoria, máxime frente a la orfandad de la demandada en pos de demostrar lo contrario.
A ello cabe agregar que, respecto al valor probatorio de los testimonios precedentemente reseñados, es menester memorar lo expresado por
Devis Echandía en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, cuando, citando a Florian, dijo que “…el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos no responden a la lógica; cabe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad de testimonio, y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar, en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conocimiento, que son los que determinan la credibilidad” (Tomo II, Quinta Edición, 1981, pag. 274 y ss.).
Por todo lo expuesto, y en atención a lo establecido por el art. 23 de la L.C.T., era la demandada quien debía acreditar la prestación de servicios autónomos del actor, pero no lo hizo. Por lo que en virtud de lo dispuesto por dicha norma y en atención a los testimonios brindados por los únicos deponentes de la causa, cabe confirmar la sentencia de grado en tanto se tuvo por acreditada la relación de dependencia invocada por el accionante en su demanda, como causa fuente de su pretensión.
La demandada se queja de que la Sra. Juez a quo, a fin determinar la remuneración del actor, aplicó la presunción derivada del art. 55 de la L.C.T.. La accionada aduce que la misma no corresponde porque consignó los pagos efectuados al actor en el libro IVA compras.
Al respecto cabe poner de resalto que por el hecho de haber volcado las erogaciones destinadas al accionante en el libro IVA compras y haber abonado los salarios del actor como honorarios, no corresponde tener por cumplidos los recaudos que impone el art. 52 de la L.C.T. para registrar correctamente a los trabajadores dependientes como el accionante.
El vínculo para estar debidamente registrado debió asentarse de forma correcta en el libro al que refiere el art. 52 de la L.C.T., y deberían haberse efectuado los correspondientes aportes y contribuciones a la seguridad social, lo que no obra cumplido en autos, por lo que resulta de plena aplicación el art. 55 de la L.C.T.. A su vez, la remuneración tomada en cuenta en la instancia anterior, se basa en datos concretos, como son las facturas y pagos tomados en consideración en la experticia contable, los cuales fueron aportados al perito, por ambas partes (v. fs. 116/vta. y 117 vta./119).
Sentado ello, se impone rechazar el agravio vertido por la demandada y confirmar en dicho aspecto la sentencia de grado.
Por su parte la demandada se agravia en virtud de que en la sentencia de la instancia previa se hizo lugar a las indemnizaciones establecidas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.. Sostiene que no quedó acreditada la existencia de relación de trabajo dependiente por lo que solicita se revoque lo decidido en tal aspecto.
Contrariamente a lo que adujo la reputada empleadora, destaco que, la relación de dependencia ha quedado debidamente probada en el caso en análisis, por lo que el despido indirecto del actor ante la negativa de la accionada a regularizar su situación resultó ajustado a derecho. En consecuencia el demandante resulta acreedor de las indemnizaciones derivadas del cese de la relación laboral (arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.), por lo que cabe confirmar el decisorio de la instancia anterior en cuanto decide al respecto.
También se queja la accionada en orden a la condena decidida en la sentencia de primera instancia, que impone el pago de la multa del art. 2 de la ley 25.323, porque aduce que como el accionante intimó el pago de las indemnizaciones en el mismo telegrama de despido, no debió prosperar dicho reclamo.
De las constancias de autos surgen reunidos los recaudos legales exigidos para la procedencia de la multa en cuestión, pues el trabajador ha intimado fehacientemente el cumplimiento de las obligaciones legales y luego tuvo que iniciar las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago de las indemnizaciones debidas. En este sentido el accionante solicitó a la accionada para que en plazo legal le abonen la liquidación final y remuneraciones adeudadas (v. informativa fs. 123 y 126), pero la demandada no dio cumplimiento a dicha intimación. Por lo cual corresponde desestimar dicho agravio introducido por la parte accionada.
A su turno cuestiona la demandada la decisión en tanto en la instancia anterior se la condenó al pago de las remuneraciones correspondientes a diciembre de 2010 y enero de 2011, porque sostiene que acreditó su pago conforme las facturas presentadas por el actor, corroboradas por la pericia contable.
Respecto a dicha queja cabe concluir que si bien las facturas acompañadas por el accionante a fs. 67/71 no cumplen estrictamente con los requisitos del art. 140 de la L.C.T., lo cierto es que dichos documentos fueron suscriptos por el reclamante y adjuntados por el mismo en los presentes actuados. A su vez concuerdan con lo informado por el experto contable a fs. 116 vta. y 119, dicha pericia no fue impugnada, pese al traslado que se corriera a las partes a fs. 121 (v. notificaciones de fs. 129/vta. y 132/vta.), por lo que en apego a las facultades que me confiere el art. 142 de la
L.C.T. tendré por acreditado el pago de los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, en consecuencia propongo revocar dicho aspecto de la sentencia de grado.
A su vez la demandada se agravia en tanto progresó el reclamo del actor derivado de las multas de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, porque sostiene que la relación de trabajo se encontraba asentada en el libro IVA compras, por lo cual debe considerarse registrada.
Insisto en que tal como fue evaluado precedentemente y de conformidad con las probanzas de autos la relación de dependencia se encuentra debidamente acreditada, así como la falta de su correcta registración en los libros laborales pertinentes y la ausencia de cumplimiento de las normas laborales y previsionales. Además el accionante intimó a la demandada estando vigente la relación de trabajo, remitió de manera oportuna la correspondiente misiva a la A.F.I.P. y el trabajador denunció el contrato de trabajo fundado en justa causa dentro de los dos años desde que se cursó de modo justificado la intimación prevista en el art. 11 de la ley 24.013 (v. prueba oficiaria de fs. 122/126). Es por ello que debe ser confirmada la sentencia de grado en dicho aspecto.
Por su parte el actor se queja porque manifiesta que si bien su mejor remuneración percibida ascendió a $6.360, asegura que la sentenciante de la instancia anterior debió agregarle a dicho importe, el 2% mensual en concepto de adicional por antigüedad y escalafón conforme el CCT 108/75, y el 35% de incremento por acuerdo homologado en mayo de 2010. En consecuencia reclama que, a los fines de efectuar los cálculos de la liquidación adeudada por la accionada, se compute la remuneración devengada de $9.476,40.
Considero que no corresponde receptar favorablemente dicho agravio, en atención a que el CCT 108/75 invocado por el actor, y a cuya aplicación se opuso la demandada en el responde (v. fs. 25 vta.), está dirigido al personal técnico, administrativo y obrero que se desempeñe en relación de dependencia en institutos médicos u odontológicos sin internación, laboratorios de análisis clínicos, rayos X o similares, institutos de preservación de la salud y en general toda organización sin internación cuya finalidad sea la recuperación, conservación y/o preservación de la salud (v. también fs. 117 de la pericia contable). En consecuencia estimo que no resulta aplicable dicha convención colectiva a la categoría laboral de médico que cumplía el demandante, por lo que el actor no se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación del CCT 108/75. Es por ello que debe rechazarse la queja deducida respecto a dicha cuestión.
Por otro lado el accionante solicita se revoque lo decidido en la sentencia apelada, en cuanto al rechazo de la indemnización del art. 80 de la L.C.T. (cfr. art. 45 ley 25.345). En la instancia anterior para así decidir se tuvo en cuenta que el demandante no cursó la intimación de rigor, vencido el plazo del decreto 146/01, pero el actor manifiesta que la accionada desde la primera intimación negó que existiera relación de dependencia entre las partes, y nunca le entregó los certificados pretendidos. A su vez plantea la inconstitucionalidad del decreto 146/01.
Estimo que cabe hacer lugar a la queja deducida, pues si bien el actor no ha respetado el plazo que el art. 3º del dto. 146/01 impone para la realización de la intimación respectiva, lo concreto es que, tal como lo ha sostenido reiteradas veces esta Sala, "cuando se desconoce el derecho a obtener las certificaciones previstas en la norma bajo análisis, no correspondería exigir que el trabajador aguarde los 30 días establecidos en la norma reglamentaria, para formular eficazmente el requerimiento al que el art. 80 de la L.C.T. sujeta la procedencia de la sanción allí establecida" (Sentencia Nº 93.602 del 29/06/05 in re "Martínez de Campos, Isabel c/ Publirevistas S.A. y otro s/ ley 12908"), extremos que se verifican en la especie en donde la demandada desconoció la existencia de la relación laboral invocada, alegando un vínculo de naturaleza civil (v. informativa de fs. 123, 124 y 126), por lo que mal podría exigírsele al trabajador que aguarde el plazo de gracia otorgado por el dec. 146/01 para la confección de los certificados en cuestión, cuando ninguna expectativa abrigaba al respecto, frente a la postura asumida por su empleador.
Lo expuesto torna abstracto y carente de interés jurisdiccional el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad introducido por la parte actora con relación al art. 3º del decreto 146/01. En consecuencia considero que debe revocarse dicho aspecto de la sentencia de la instancia anterior.
Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo elevar el monto de condena a la suma de $217.983,70 (doscientos diecisiete mil novecientos ochenta y tres con setenta centavos), ya que considero que no corresponde imponerle a la demandada el pago de las remuneraciones de los meses diciembre 2010 ni enero 2011, y en tanto debe hacerse lugar al reclamo del actor en concepto de la multa del art. 45 de la ley 25.345.
Sin perjuicio de la modificación que propongo, corresponde mantener la distribución de costas (art. 71 CPCCN) y la regulación de honorarios impuesta en la instancia anterior que, pese a las apelaciones vertidas por ambas
partes y por el perito contador, entiendo adecuadas (cfr. art. 38 L.O. y arts. 6, 7, 8 , 9, 19, 39 y ccdes ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).
Asimismo, propongo que las costas de alzada se distribuyan en un 90% a cargo de la parte demandada y un 10% a cargo de la parte actora (art. 71 CPCCN) .
Por último, con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propongo que se regulen sus honorarios en el 25% para cada una de las sumas que les corresponda percibir respectivamente por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de la instancia anterior y elevar el monto de condena a la suma de $217.983,70 (doscientos diecisiete mil novecientos ochenta y tres con setenta centavos); 2) Mantener la imposición de costas y regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior; 3) Imponer las costas de alzada en un 90% a cargo de la parte demandada y un 10% a cargo de la parte actora; 4) Fijar los honorarios de Alzada de la representación letrada de las partes actora y demandada en el veinticinco por ciento (25%) para cada una, de lo que deba percibir cada una por sus trabajos en la instancia anterior.
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González
Juez de cámara Juez de cámara

FONDOS BUITRES EXTENSION DEL PLAZO HASTA EL 22 DE ABRIL

United States Court of Appeals
FOR THE
SECOND CIRCUIT
At a stated Term of the United States Court of Appeals for the Second
Circuit, held at the Thurgood Marshall United States Courthouse, 40 Foley
Square, in the City of New York the 2nd day of April, two thousand thirteen,
Present: Rosemary S. Pooler,
Barrington D. Parker,
Reena Raggi,
Circuit Judges.
NML Capital Ltd., Aurelius Capital Master, Ltd., ACP Master, Ltd., Blue Angel Capital I LLC,
Aurelius Opportunities Fund II, LLC, Pablo Alberto Varela, Lila Ines Burgueno, Mirta Susana
Dieguez, Maria Evangelina Carballo, Leandro Daniel Pomilio, Susana Aquerreta, Maria Elena
Corral, Teresa Munoz De Corral, Norma Elsa Lavorato, Carmen Irma Lavorato, Cesar Ruben
Vazquez, Norma Haydee Gines, Marta Azucena Vazquez, Olifant Fund, Ltd.,
Plaintiffs-Appellees,
v. Nos. 12–105(L), 12–109(CON), 12–111(CON), 12–157(CON),
12–158(CON), 12–163(CON), 12–164(CON), 12–170(CON),
12–176(CON), 12–185(CON), 12–189(CON), 12–214(CON),
12–909(CON), 12–914(CON), 12–916(CON), 12–919(CON),
12–920(CON), 12–923(CON), 12–924(CON), 12–926(CON),
12–939(CON), 12–943(CON), 12–951(CON), 12–968(CON),
12–971(CON).
The Republic of Argentina,
Defendant-Appellant,
It is hereby ORDERED that Plaintiffs-Appellees shall file a response to the payment
proposal submitted by the Republic of Argentina on March 29, 2013 by April 22, 2013.
FOR THE COURT:
Catherine O’Hagan Wolfe, Clerk
Case: 12-105 Document: 937 Page: 1 04/02/2013 895178 1

FALLO LABORAL CONTRA LA DISCRIMINACION

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 88469 CAUSA NRO. 32.797/2010
AUTOS: “P.M.A. C/ S A L.N. S/ DESPIDO”
JUZGADO NRO. 1 SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de febrero
de 2013, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo al correspondiente sorteo se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
I.- El señor juez “a quo” admitió el reclamo dirigido contra SALN (LN) , orientado al cobro de una indemnización que repare los daños sufridos por una trabajadora, los que se atribuyen a violencia de género y acoso moral padecido en el trabajo. La condena además alcanza a diferencias en la indemnización por despido y a salarios por enfermedad (fojas 693/708).
Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, el Magistrado dijo que la trabajadora MAP (P.) fue discriminada en el ámbito laboral por el mero hecho de ser mujer; que se le negó por ese motivo un ascenso en el sector de comercialización rural y que además fue víctima de otros actos de violencia laboral provenientes, tanto de su superior jerárquico, como de otros trabajadores funcionalmente pares.
El juez puso especial énfasis en que la empleadora le hizo cambiar a P. su nombre de pila (M.Á. por R.) y que, por ser mujer, no se la participaba de los viajes a los eventos Expoagro, organizados en diferentes ciudades del país a los que concurrían los diferentes vendedores del sector rural, a pesar de que P. era una de las trabajadoras con más volumen de ventas en el área, pauta que resultaba de especial trascendencia para seleccionar a las personas convocadas.
El Magistrado de origen también tuvo por acreditado que los trabajadores varones del sector en que P. prestaba servicios, la dejaban de lado y apartaban de las reuniones de trabajo; que se referían a ella de modo peyorativo y que, a pesar de que hacía las mismas tareas y actividades que las restantes personas del plantel, no se le asignaba una categoría laboral y salario equivalente.
El doctor Bertolini destacó además, como un elemento de juicio reprochable, que cuando se produjo la vacante en el puesto de Senior en el sector en que trabajaba P., y pese a estar calificada para tal cargo -al tratarse de una de las trabajadoras que más vendía-, la empresa nombró a un trabajador varón llevado de afuera y que se le encargó a la propia actora su capacitación en las nuevas funciones. También tuvo por acreditado que en la empresa se discriminaba a las mujeres con hijos y casadas, a quienes no se les otorgaba la posibilidad de hacer viajes de trabajo y que se sumaba, en lo atinente a, que era segregada
por sus colegas por el hecho de tener un horario reducido a causa de la enfermedad laboral que signó el último período de la relación laboral, dolencia que el juez entendió tenía relación causal adecuada con el hostigamiento (mobbing) que padecía en el lugar de trabajo y que, según se expresó, le produjo un 33% de incapacidad por daño psíquico.
En ese marco fáctico y con sustento en el derecho común, el señor juez “a quo” condenó a L N a pagar a la trabajadora afectada la suma de $ 250.000 en concepto de daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y la de $ 50.000 por daño moral, con intereses desde el 21-4-2009, fecha en que le fue comunicado el despido sin causa. Por otro lado, el Magistrado consideró que fue insuficiente lo sufragado en concepto de indemnizaciones derivadas del despido y que se le negó ilegítimamente el pago de salario por enfermedad por 10 meses, contados desde el 19-2-2009, por lo que difirió a condena el pago de las partidas respectivas.
II.- La decisión es apelada por ambas partes (fojas 709/721 y 780/790). La perito psiquiatra y el perito contador cuestionan por bajos los honorarios regulados (fojas 722 y 723).
III.- Recuerdo que M A P ingresó a trabajar para el diario L N el 4-12-1995, en venta telefónica de clasificados de cualquier rubro (telemarketer). En abril de 2005 fue ascendida a Ejecutiva de Cuentas y el 2 de mayo de 2005, estando en la empresa, se cayó al enganchársele un zapato con una alfombra del piso del establecimiento, lo que le provocó el estallido del bazo y su ulterior extirpación. Retomó tareas a fines de julio de 2005 pero como tuvo un ataque de pánico apenas 3 días después, tomó licencia médica por estrés postraumático. Se reintegró a trabajar el 14 de septiembre de 2005 como Ejecutiva de Cuentas en el Sector Comercial de la empresa, para realizar ventas de avisos notables para el Suplemento Campo. En 2008, la empresa propone a todos sus empleados un sistema de retiro voluntario que P. no aceptó. Ésta aduce que su superior, de nombre A., fue implacable con ella a fin que aceptase el retiro planteado y relata cómo en este último sector en que trabajó desde 2005 fue víctima de discriminación, acoso laboral y presión dirigida a su desvinculación, hechos todos éstos que, según asevera, fueron los que desencadenaron que el 25 de febrero de 2009 padeciera un ataque de pánico en el comedor de la firma y un posterior cuadro de estrés que la obligó a tomar licencia por enfermedad psiquiátrica, situación que se prolongó hasta que la empresa decidió su despido sin causa, comunicado el 21 de abril de 2009. Añadió que le fue desconocido el derecho a percibir salario por enfermedad durante el mes de marzo de 2009.
IV.- L N objeta la sentencia porque se tuvo por demostrada la discriminación laboral que P. invocó al demandar y afirma que el juez de primera instancia valoró equivocadamente la prueba producida.
No tiene razón en su planteo. Por un lado, las abundantes y pormenorizadas declaraciones testimoniales recibidas en la causa, unidas a las conclusiones contundentes del dictamen pericial de la médica especialista en psiquiatría (fojas 444/459) –elementos todos ellos adecuadamente evaluados en su conjunto por el juez de origen, a la luz de las reglas de la sana crítica (Art. 386 CPPN) y de las pautas establecidas por el Art. 16 inc. i de
la Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollan sus relaciones interpersonales (ley 26.485)-, proporcionan suficiente convicción acerca de la certeza de los hechos de violencia que padeció la actora en su lugar de trabajo. Estos hechos fueron descriptos por el magistrado que me precedió y reseñados en el considerando I de este voto.
Por otro lado, el contacto personal que el tribunal tuvo con las partes en la audiencia actuada (fojas 826), celebrada en consonancia con las pautas que ordena el Art. 16 inciso c de la ley 26.485, confirmó desde la inmediatez la convicción avalada por las probanzas arrimadas al proceso acerca de la efectiva ocurrencia de los sucesos que fueron narrados en la demanda, en cuanto a los malos tratos recibidos por la actora en el ámbito de trabajo.
El reproche a la fuerza probatoria de las declaraciones testimoniales de R. –fs. 225-, Pe. –fs. 260 vta./261- y G. R. –fs. 262- no es atendible. No puede asignarse valor jurídico a párrafos aislados de los testimonios, dado que éstos, como lo determina la lógica de la sana crítica, tienen que ser examinados en su integridad para extraerse de ese modo lo que la persona que declara quiere expresar. En efecto, en cuanto a R (fs. 225), la crítica es inconsistente porque, si bien es cierto que la testigo, en alguna parte de su discurso, alude que conoce ciertas circunstancias por comentarios de P., también añade que esos hechos eran de conocimiento generalizado por parte de la gente que trabajaba allí: “en comentarios de almuerzo, quince o veinte personas comentaban que a la actora la trataban mal”. Señaló que: “En una oportunidad quedó vacante el puesto de Senior y la verdad que por capacidades le hubiera correspondido a ella, pero la búsqueda la terminó ocupando un hombre de afuera y es como que la bajaron de categoría, pasó a ser Junior…En general, por el tema de que era mujer, en ese grupo por la menos, para ese mercado, preferían hombres, supuestamente ese era el motivo por el que ella no ocupó el cargo de Senior, pero si capacitó a la persona que ingresó. En ese sentido, R. (fs. 225) dio cuenta del contexto laboral y los comentarios que se formulaban sobre la situación de P., agregando que ésta era conocida como R., y por su nombre, M A: “le habían cambiado el nombre cuando entró a trabajar porque había otra empleada con ese nombre y el jefe o supervisor no quería que hubiera dos personas con el mismo nombre”.
En cuanto a Pe., lo que se transcribe en la memoria recursiva no opaca la contundencia de la médula de su relato, el que revela la presión especial que se ejercía sobre P. para que aceptase el retiro voluntario y la circunstancia adicional que “en general había una política en el área comercial de que no querían empleadas de sexo femenino, porque tenían hijos y por impedimento de viajes…A. puntualmente lo dijo, lo escuchó el testigo en alguna oportunidad, que tal vez es el sector que más viajaba, el sector campo, porque se armaban exposiciones o porque había clientes en el interior”. P. también señaló que “el trato hacia la actora no era igual que a sus compañeros…por ejemplo en las exposiciones en el interior o acá mismo, el resto del equipo viajaba y ella no…porque siendo mujer y ella sola, el costo era mayor, porque el resto del equipo compartía habitaciones y para ella había que contratar una habitación especial”.
En función de lo expuesto en las declaraciones testimoniales de R y Pe, es posible afirmar que la situación de discriminación laboral padecida por P. se encuadra dentro del fenómeno que los estudios de género denominan procesos de segregación ocupacional vertical, manifiestos en la baja participación de mujeres en los niveles más altos de responsabilidad -puestos jerárquicos, directivos o de especialización superior- en gran cantidad de áreas de la actividad económica. Esta dinámica de desigualdad encuentra su origen en los obstáculos materiales y simbólicos con que las mujeres deben lidiar en diversos frentes, entre los que cobran especial trascendencia aquellos falsos supuestos que, con frecuencia, se asumen acerca de los roles femeninos -y de los masculinos- en donde se enfatiza la superioridad masculina apoyada en el mito de que es el varón quien trabaja, provee el sustento principal y resulta más apto para el contacto con el mundo exterior y, por consiguiente, sitúan a la mujer en un lugar de subordinación. Para ilustrar este fenómeno de segregación por sexo, frecuentemente se apela al concepto de “techo de cristal” (glass ceiling), una metáfora que da cuenta de las barreras invisibles -pero reales- que dificultan a las mujeres ascender a los puestos más altos. Tal es la situación de P., quien claramente debía enfrentar obstáculos que dificultaban la optimización de su rendimiento laboral, y que no recibía el mismo trato ni oportunidades que los trabajadores varones.
En lo que atañe al testimonio de G R (fs. 262), para descalificar sus dichos se invoca que tiene juicio pendiente contra la demandada. Tal circunstancia no priva al testimonio de eficacia de convicción ni permite presumir que el testigo falta a la verdad. Por otro lado, no existe identidad de su controversia con este pleito, ni se observa la incidencia que la decisión de este proceso puede tener en el que atañe al del testigo. Es menester recordar que la Judicatura debe apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión luce objetivamente verídico, no sólo por la congruencia de los dichos, sino además por la concordancia o discordancia que ofrezcan con los distintos elementos de convicción arrimados al proceso. No puede soslayarse que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso, quienes participan de ella, son quienes pueden aportar mayores datos al respecto, tanto que en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende la magistratura para esclarecer la cuestión en debate (arts. 386 y 456 del CPCCN) (Conf. CNAT, Sala I, S.D. 83.991 del 11/12/2006, Lemme, Facundo José c/ Inmobiliaria Bullrich S.A. y otros s/ despido). Se añade que al apelar no fueron analizados los dichos con el mismo detalle como para que sea revelada la parcialidad o la mendacidad.
A lo antes señalado debe añadirse que en origen se valoraron además otros testimonios (fs. 694/704), los que claramente avalan las situaciones de violencia y discriminación que vivenció P., respecto de los cuales no se ha efectuado una crítica concreta y razonada en el memorial de agravios. La mención de frases aisladas de las declaraciones de Pi. M y D tampoco conmueve lo expresado en el fallo acerca de que a la reclamante se le cambió el nombre de pila (R., en vez del suyo); que sufría maltrato; que en su sector de trabajo se la segregaba por ser mujer y que por tal motivo se la excluía sistemáticamente de reuniones y viajes -pese a ser una empleada destacada, con un
significativo caudal de ventas realizadas, y constituir ésto un parámetro a evaluar en estas convocatorias a viajes que, asimismo, representaban sin dudas una oportunidad privilegiada para robustecer el vínculo con los clientes y generar nuevas oportunidades comerciales-; que sus colegas varones del sector campo la aislaban, dejaban de lado y se referían peyorativamente a P. en las reuniones; que sin perjuicio de que hacían las mismas tareas no se le asignaba la categoría que le correspondía en términos de equivalencia laboral; que cuando se produjo la vacante en el puesto Senior (las categorías eran: Junior, Semi junior y Senior), estando la actora en condiciones de ascender, el elegido fue un varón sin trayectoria dentro de la empresa a quien P. debió capacitar; que como antes se ha dicho, estos hechos configuran una dinámica de desigualdad entre varones y mujeres denominada segregación ocupacional vertical; que se la discriminaba por tener un horario reducido por enfermedad en la última época laboral.
Por último, la apelación desconoce que, en virtud de la naturaleza de esta controversia, rige con amplitud el principio de la prueba dinámica, en el sentido que basta que la actora proporcione algunos indicios serios de haber sufrido discriminación, para que se invierta el onus probandi y se desplace hacia la empleadora la carga de acreditar la legitimidad de su obrar. Así está establecido en la reglamentación del Art. 6° inciso c de la ley 26.485 sobre Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, por el decreto 1011/2010, en cuya redacción participé. Por otra parte, esta regla es coincidente con la doctrina sentada por la Corte Federal en el caso “Pellicori” (Fallos 334: 1387), precedente en el que el Máximo Tribunal predicó que: “En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”.
En efecto, en esta causa se discute un supuesto de discriminación vinculada, en concreto, al hecho de ser mujer o, más propiamente, a una discriminación fundada en el género, es decir, a la construcción cultural que asigna atributos y conductas a las personas según su pertenencia a un sexo biológico, en donde rige un orden jerárquico -que ha sido naturalizado por siglos- favorable a los varones, al tiempo que se consolida la idea de inferioridad de las mujeres como una cuestión biológicamente dada, y se generan así las justificaciones necesarias para la supervivencia de esta ideología.
En este contexto, corresponde destacar como aspecto adverso a la posición procesal de la quejosa, que no suministró ni invocó ningún elemento que persuada acerca de la razonabilidad de su decisión de excluir a P. de la promoción a la categoría Senior en el sector campo. Tampoco L N exhibió al Tribunal pruebas que acrediten que desarrolla su actividad con apego al cumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos referidos a la igualdad entre varones y mujeres en materia de empleo (Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-, ambos de rango constitucional; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belém do Pará-, ratificada por ley 24.632 de 1996).
El artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho a tener condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren a todos los trabajadores un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie. Asimismo, hace hincapié en la situación de las mujeres señalando la importancia de que sus condiciones de trabajo no sean peores que la de los varones, y en que la igualdad de oportunidades en materia de ascenso laboral constituye una condición que los Estados parte deben garantizar a los trabajadores y trabajadoras.
La CEDAW, por su parte, establece en su artículo 11 los estándares que los tribunales locales deben aplicar con referencia al derecho a la igualdad y a la no discriminación de las mujeres en el ámbito del empleo de modo de asegurar la igualdad de derechos en relación con el trabajo mismo, en las oportunidades, en los procesos de selección y ascenso en el empleo, en las remuneraciones percibidas y la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor y en la evaluación de la calidad de trabajo. Asimismo, resguarda la libre elección de la profesión o empleo y el derecho a la formación profesional.
Es importante mencionar que el Comité de la CEDAW, en ocasión de la evaluación del Informe de Seguimiento del Sexto Informe periódico presentado por Argentina en julio de 2010, formuló las siguientes recomendaciones a nuestro país: “El comité expresa preocupación por las desigualdades en las condiciones de trabajo para las mujeres en los sectores estructurado y no estructurado de la economía, por la persistencia de la segregación ocupacional y la concentración de las mujeres en empleos poco remunerados, por las disparidades salariales entre mujeres y hombres en los sectores público y privado”; por consiguiente, “El Comité insta al Estado parte a que adopte todas las medidas necesarias para garantizar una mejor aplicación de su legislación laboral, poner remedio a las desigualdades salariales…” (Párrafos 35 y 36).
Por último, la Convención de Belém do Pará, instrumento que, conjuntamente con la Declaración de las Naciones Unidas sobre Violencia contra las Mujeres, redefine los alcances de la violencia, establece en su artículo 6º que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y, el derecho a ser valorada y educada al margen de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
El marco normativo internacional y nacional es amplio y suficiente en lo que respecta a los derechos humanos de las mujeres, de modo que la eliminación de los roles estereotipados de varones y mujeres -y de la discriminación que esto implica- constituye una obligación del conjunto de la sociedad y, en consecuencia, también pesa sobre las organizaciones empresariales que tienen el deber de hacer más equitativas e incluyentes sus
propias estructuras funcionales, objetivo que no podrá alcanzarse si se deja de lado el problema de la inequidad de género.
El caso en examen nos enfrenta a una situación de estigmatización cultural que, en el ámbito laboral, asigna territorios, roles y jerarquías diferenciadas a varones y mujeres. Así, la trabajadora se desempeñaba en una unidad de negocio vinculada a un espacio de predominio masculino -los negocios del campo- donde, según surge de los diversos testimonios y de los mismos hechos, su persona devenía incómoda e inadecuada al momento de presentarse como la cara visible del negocio en los eventos externos a los que acudía la empresa (la Expoagro), sin ponderarse sus aptitudes ni su eficiencia, sobradamente demostradas en la trastienda de su escritorio capitalino a través de las transacciones telefónicas o electrónicas. En relación con el trato desigual a varones y mujeres que el sector campo de L N practicaba (los testimonios indican que se prefería a los varones porque, en un área en donde los viajes de negocios revestían gran importancia, solventar los gastos de las mujeres era más caro y la presencia de los hijos era considerada un obstáculo) resulta sugestiva la estrecha similitud de este accionar -en donde P. es confinada a un espacio de escasa visibilidad- con la histórica reclusión en el ámbito doméstico, en el mundo de lo privado, que las mujeres han debido padecer y que ha servido como sustento de una división sexual de trabajo que las perjudica. Dado que se considera a las mujeres como responsables principales -cuando no exclusivas- del trabajo doméstico no remunerado y del cuidado y la atención familiar, la presencia de niños y niñas aparece en este esquema como un condicionante para la plena participación económica femenina.
Ausente la prueba de una explicación razonable por parte de la demandada que responda a parámetros objetivos, y presentes los indicios comprobados de haber existido discriminación, la conclusión más verosímil es que la segregación en el ascenso se fundó en el género, aserción que se robustece en la circunstancia de haber sido P. quien debió entrenar al varón elegido, lo que confirma su destreza para el ejercicio de las funciones que requería el puesto. En este sentido, no puede soslayarse que en el caso examinado, el solo hecho de asignar a la trabajadora la tarea de entrenar a quien ocuparía el puesto de Senior -en una jerarquía salarial más alta que la suya- importó una situación de maltrato reñida con los más elementales principios de buena fe (art. 62 LCT) porque, a la frustración derivada de haber sido excluida en la promoción a un cargo al que razonablemente pudo aspirar -sin que la empleadora argumentase razones objetivas-, se sumó la humillación de tener que vivir en carne propia el acto de injusticia en tanto su condición de mujer trabajadora.
Otros hechos se añaden a los destratos ilícitamente reprochables que sufrió P. en el devenir de la relación laboral que la vinculó con la empleadora. Y quiero destacar que hay un elemento muy significativo que descarta cualquier tipo de preconcepto hacia la reclamante, en lo inherente a una virtual pretensión de enriquecimiento indebido. Es que surge de la causa que ésta sufrió un grave accidente por tropezar con una alfombra del establecimiento que no estaría en condiciones (estaría levantada), lo que provocó una caída y el posterior estallido y extirpación del bazo. En tal marco de situación, P. habría podido reclamar una reparación integral, al haberse activado la responsabilidad objetiva de su dueña o guardiana.
La trabajadora acató la magra compensación económica provista por el sistema de riesgos del trabajo (ley 24.557), actitud que prima facie aporta un indicio importante en cuanto a que se está ante una persona trabajadora de esas que sienten pertenencia visceral a la empresa –en el lenguaje coloquial, “que tiene la camiseta puesta”- y echa por tierra la tesitura sostenida de la empleadora al repeler la acción, esto es, que se trataría de una demanda “con el único fin de obtener un beneficio económico” (fs. 38, cuarto párrafo).
Por lo dicho hasta aquí, corresponde desestimar el planteo formulado en el primer agravio, en tanto se apunta a descalificar las conclusiones fácticas que llegan de la instancia inferior referidas a la violencia de género que padeció la trabajadora.
V.- Se agravia la demandada porque el juez de primera instancia le reprocha, para considerar procedentes los créditos, que no convocó Junta Médica para conocer el estado de salud de la Sra. P., pese a que su parle le había notificado en tiempo previo al despido dispuesto en el mes de mayo de 2009 de su padecimiento.
La apelante sostiene que no surge de elemento alguno que la trabajadora le hubiere notificado la supuesta enfermedad que afirma padecer. Sin embargo, no se ha formulado una crítica concreta a lo expresado en el considerando IV de fs. 705, donde se valoró notificación que practicara la trabajadora mediante el telegrama cuya copia obra a fs. 136, donde anoticiaba de su estado, lo que quita sustento a lo expresado en la queja.
Por lo demás, el hecho de que la actora estuviese en la nómina del personal a desvincular en el marco del procedimiento establecido por el decreto 328/88 no basta para eximir a la empleadora del pago de salarios conforme lo previsto por el art. 213 de la L.C.T., debiendo estarse sobre el punto a lo decidido en origen.
VI.- La demandada también se agravia porque se admitieron diferencias en la liquidación de las indemnizaciones por despido y ello debe ser tratado en forma conjunta con los agravios de la actora, quien también se alza contra la base salarial fijada en el fallo.
La queja de P. se centra en que se rechazaron las diferencias salariales reclamadas con sustento en la ilegítima rebaja del esquema de comisiones. Se señala al efecto que el fundamento de la pretensión no es el expresado en el fallo (modificación de la categoría) sino la rebaja del valor del punto comisional pues, de $ 2,58 por punto, pasó a percibir un valor de $ 1,50. Además, expresa que es erróneo que no exista prueba respecto de la rebaja de categoría interna pues la demandada nunca negó que la actora se haya desempeñado como Senior antes de setiembre de 2005.
Es exacto lo expresado por la demandante acerca de que, al reclamar diferencias salariales, denunció que en setiembre de 2005 la empleadora modificó drásticamente el esquema comisional, reduciendo el valor de cada punto comisional de $ 2,58 a $ 1,50 (fs. 10vta., ap. a). Si bien en el responde se negó dicha rebaja en el punto comisional (fs. 39), con lo informado por el perito contador a fs. 507 se acredita la rebaja en el valor del punto comisional, aunque en valores diferentes a los expresados en la demanda, lo que no aparece desvirtuado por la impugnación de fs. 625/626. La demandada no invocó al momento de la traba de la litis ninguna circunstancia que la autorizara a la rebaja del valor aludido, limitándose esta última -como quedara dicho- a negar la modificación en cuestión.
Si bien la facultad organizativa y el poder de dirección que atañen al empleador incluyen la posibilidad de efectuar modificaciones de las condiciones de trabajo, ello es así siempre que no impliquen alterar las modalidades esenciales del contrato laboral. El "ius variandi" tiene límites específicos de orden contractual (deben respetarse los elementos esenciales del contrato de trabajo), de orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa) y sufre limitaciones derivadas del deber de previsión (respecto de los intereses materiales y morales del trabajador). En tal sentido, observo que la accionada produjo una modificación en el contrato de trabajo de la actora que recayó en un elemento que no resulta accidental (el salario), ocasionándole perjuicio retributivo. No cumplió acabadamente con los requisitos aludidos para considerar que existió un ejercicio razonable del ius variandi y, en tales condiciones, es legítimo el planteo de la actora para que se le restablezcan las condiciones alteradas, es decir, el pago de las diferencias de comisiones en base al valor del punto que venía liquidándose.
En consecuencia, cabe estar al cálculo que practicara el experto a fs. 508/vta. que, por el período reclamado por los últimos 24 meses, asciende a $ 20.241,73.
Asimismo, las diferencias salariales aludidas deben incidir sobre la determinación de la base remuneratoria, por lo que corresponde modificar el fallo en función de todo lo expresado.
VII.- También se agravia la actora por el rechazo de las diferencias indemnizatorias peticionadas con sustento en el art. 33 inc. b) del Estatuto de Empleados Administrativos de Empresas Periodísticas que el a quo fundó en que tal ítem no había sido reclamado en el escrito de inicio.
La recurrente alude a lo expresado en el punto V d) de la demanda y al respecto considero que lo expresado a fs. 13 resulta suficiente para fundamentar la petición de tales diferencias máxime cuando la propia accionada, en su responde (fs. 40) se ha referido a dicho régimen para la base de cálculo de la indemnización por despido. Sin embargo, en la liquidación practicada en la demanda sólo se han peticionado diferencias por indemnización por antigüedad (ver fs. 21) y no respecto de la otra indemnización prevista en el art. 33 del Estatuto de Empleados Administrativos de Empresas Periodísticas (Dto-ley 13.839/46 ratificado por la ley 12.921), es decir, el preaviso, por lo que no corresponde expedirse respecto de este rubro.
Sentado ello, ya se señaló en otra oportunidad que los/as trabajadores/as amparados por el Estatuto de Empleados Administrativos de Empresas Periodísticas (como el caso de la actora, quien realizaba tareas de venta de publicidad para la demandada), a los fines de poder establecer la indemnización por antigüedad en caso de despido, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 33 del Estatuto de Empleados Administrativos de Empresas Periodísticas (Dto-ley 13.839/46 ratificado por la ley 12.921), que fija una indemnización de "un mes de sueldo por año trabajado, del mismo modo que la ley 12.908, sin tope alguno". Y dicha normativa especial, que regula la actividad de los trabajadores de prensa, es más favorable que la contenida en el art. 245 de la ley 20.744, en tanto éste impone un tope a la
base remuneratoria para cuantificar la indemnización por lo que, en atención a lo dispuesto por el art. 9º L.C.T., debe prevalecer (esta Sala, en autos "Samah Daniel José y otro c/Ferias y exposiciones Argentinas S.A. y otro s/despido", S.D. 86.546 del 12/04/11).
Para el despido del personal administrativo de empresas periodísticas, el régimen especial prevé una indemnización de seis meses por preaviso omitido y un mes por cada año trabajado para el empleador, debiéndose tomar como base “el último sueldo devengado por el dependiente” (conf. Doctrina Plenaria 75 “in re” “López Emilio v/Empresas Periodísticas Argentinas S.A.”)
Asimismo, la Sala V ha tenido oportunidad de resolver que la base de cálculo de las indemnizaciones de la ley 12.908 incluye el S.A.C. pues si la enumeración que realiza el art. 43 de la ley 12.908 en su inciso a) es meramente enunciativa, la falta de inclusión expresa en su texto del SAC no importa, en modo alguno, la prohibición legal de tomarlo en consideración para calcular las indemnizaciones que dicha norma prevé y si la enumeración expresa incluye las gratificaciones, que son excepcionales y no necesariamente periódicas ni uniformes, con mayor razón debería entenderse que incluye también el SAC, que es una prestación obligatoria y regular, cuyo cálculo está fijado por la ley y que se paga semestralmente (confr. autos "Villar Fernando Pablo c/L.S. Radio Continental S.A. s/despido", S.D. 72.950 del 24/2/10).
En tal inteligencia, corresponde tomar como base la remuneración abonada en el mes de marzo de 2009 que, conforme cálculo efectuado a fs. 505, ascendió a $ 5.866,08, sumándole las diferencias salariales calculadas para ese mes de $ 858, que hacen un total de $ 6.724,08 y a ello deberá adicionarse el SAC proporcional por $ 560,34, por lo que la suma a computar alcanza a $ 7.284,42.
En consecuencia, la actora debió percibir por indemnización por antigüedad la suma de $101.981,88 ($ 7.284,42 x 14) y como sólo cobró $ 86.313,22, se le adeuda por dicho concepto la suma de $ 15.668,66, monto al que se reajusta esta parte del reclamo.
Por otra parte, en lo que respecta a los salarios durante la licencia por enfermedad, considero que asiste razón a la reclamante en cuanto señala que debe tomarse un promedio de lo devengado en el último semestre anterior a la licencia. En tal sentido, cabe aceptar el cálculo efectuado por el perito contador a fs. 510 vta., de $ 8.585,05. Así, por el período de diez meses fijado en el fallo, hace un total de $ 85.850,50 más el SAC correspondiente de $ 7.154,21, lo que totaliza un capital de $ 93.004,71.
En relación al mes de marzo de 2009, el juez “a quo” expresó que surge el pago del salario de ese mes del recibo de liquidación final que acompañara en anexo la parte actora. Sin embargo, considero que asiste razón a la demandante en cuanto a que no se ha individualizado el pago de dicha remuneración en ese instrumento. Asimismo, cabe observar que la accionada, con el responde, acompañó un recibo por separado relativo a la remuneración de marzo de 2009, que no se encuentra reconocido por la trabajadora. También debe tenerse en cuenta que el perito contador expresó que no es posible contestar si le fue abonado a la actora el salario del mes de marzo de 2009 (fs. 511vta.).
Por consiguiente, debe revocarse el fallo apelado en cuanto deniega el salario de dicho mes y condenar a la demandada al pago de la suma de $ 5.866,08 correspondiente a marzo de 2009.
VIII.- En síntesis, como corolario de la revocatoria que propicio precedentemente, la liquidación a favor de la actora comprenderá los siguientes rubros y montos: diferencia por indemnización por antigüedad $ 15.668,66, diferencias salariales (considerando IV) $ 20.241,73, salarios por enfermedad $ 93.004,71 y marzo de 2009 $ 5.866,08, lo que hace un total de $ 134.781,18.
IX.- Otro agravio de la actora se refiere al rechazo de la multa por incumplimiento de lo normado por el art. 80 de la L.C.T.
Para rechazar la partida, el juez tuvo en cuenta que la accionante no mencionó ni acompañó al expediente el telegrama que exige el art. 3º del decreto 146/01.
La queja es improcedente porque la trabajadora no cursó la intimación fehaciente exigida por el artículo 80, tercer párrafo, de la ley 20.744, texto según la ley 25.345. Por otro lado, del acta agregada a fojas 4 no se desprende que se haya efectuado reclamo alguno ante el SECLO. De todos modos, aunque así se lo hubiese hecho, esta Sala tiene dicho que tal manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso (ver autos “Verón Juan Marcelo c/Núñez González Julio Humberto s/despido”, SD 84.645 del 28/8/07; en igual sentido, C.N.A.T. Sala VIII, "Soto, Nilda c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Senillosa 927 s/ Despido" SD 32541 del 20/05/05).
En tales condiciones, lo resuelto sobre la improcedencia de la partida en examen debe quedar al abrigo de revisión.
Sin embargo, tiene razón la trabajadora en cuanto a que corresponde admitir la condena a entregar las certificaciones previstas por el Art.80 de la ley 20.744 con ajuste a los extremos de hecho reconocidos en el presente pronunciamiento. La entrega deberá realizarse dentro del plazo de 30 días de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse sanciones conminatorias cuyo quantum será fijado por el juez de origen en la eta de ejecución.
X.- La crítica de la demandada relativa a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT es improcedente. Lo decidido se ajusta a la doctrina sentada por la Corte Federal en el precedente “Aquino” (Fallos 327:3753).
XI.- El reproche de L N relativo a la imputación de responsabilidad civil no puede ser atendido.
Como ya lo señalé en los considerandos anteriores, la actora sufrió violencia laboral de parte de dependientes de la empleadora, quien responde por los efectos nocivos de tales actos ilícitos, de conformidad con lo establecido en el art. 1113 primer párrafo del Código Civil, el que establece: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia”.
Por otro lado, la perito médica, a fs. 444/459, ha sido clara en el sentido que P. presenta un cuadro psicopatológico con correlato de daño psíquico producido por una reacción a un mobbing y puntualizó, en concreto, que existe relación causal entre la perturbación psíquica y el acoso laboral.
En síntesis, la queja debe ser desestimada porque concurren todos los elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución objetivo.
XII.- En cuanto al porcentaje de incapacidad determinado por la experta, cabe memorar que la incapacidad posee un sustrato de enfermedad, por lo que corresponde en principio a los médicos pronunciarse desde la ciencia que le es propia acerca de la posibilidad de vincular una afección con una etiología laboral o extra laboral. Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre de derecho, y aunque no son los peritos médicos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar.
En tal inteligencia, considero que no basta lo expresado en el memorial recursivo en cuanto a que el porcentaje del 33% resulta elevado y desproporcionado dado que se trata de meras manifestaciones de disconformidad con las sólidas conclusiones de la experta, no se aportan baremos referenciales, bibliografía, fundamentos científicos que lo refuten ni documental que lo autorice. Ello, a mi modo de ver, descalifica las impugnaciones u observaciones y las convierte en simples expresiones dogmáticas de disconformidad, carentes de fuerza de convicción.
Se añade que la jurisprudencia es pacífica en cuanto a que los baremos son tablas que relacionan -en abstracto- enfermedades con disminución de la capacidad laborativa genérica estimada, frente a una dolencia determinada y la incapacidad posible. Su carácter es estimativo, ya que diferentes tablas pueden informar incapacidades distintas para una misma dolencia, según los parámetros que utilice quien la diseñó.
Por ello, no basta para impugnar el grado de incapacidad otorgado la mera disconformidad o la crítica genérica por el uso de un baremo determinado sino que hay que criticar concretamente el uso que el experto hace del mismo o señalar con argumentos científicos - lógicos que la incapacidad acordada es inadecuada a los padecimientos de la actora. Además, recuerdo que ningún baremo es de aplicación obligatoria ya que no es ni más ni menos que una pauta indicativa más para estimar la incapacidad laborativa que aqueja a una persona determinada a causa de una afección en un caso concreto. El recurso a los baremos lo es a mero título instrumental y su valor es de aproximación.
Es la judicatura que decide si el baremo escogido por el perito se adapta al caso y también quien opta -de ser necesario- por apartarse del mismo en atención a las particularidades de cada caso y siempre con base objetivas (estado general del paciente, profesión, edad, sexo, situación familiar, etc.) ya que, de otro modo (sin enunciar argumentos científicos de rigor) no se justificaría no seguir la opinión del experto.
En tales condiciones, también concuerdo con el grado de incapacidad otorgado en primera instancia.
XIII.- Otro aspecto del fallo que motiva los agravios de ambas partes es la cuantificación de la indemnización por daño patrimonial y moral.
La reparación juzgada a la luz del derecho civil no está sujeta por el ordenamiento sustantivo a ninguna fórmula matemática o tarifa preestablecida, su cuantificación debe relacionarse con las particularidades del caso y orientarse a la integralidad. Se trata de reparar la incapacidad genérica y no la meramente laboral para lo cual debe partirse de una comprensión integral de la proyección existencial humana pues la persona no constituye un capital que se mide solamente por lo que pueda rendir o ganar. Así, cuando se trata del daño a la salud, es válido que ésta sea concebida no sólo como la ausencia de enfermedad, sino como un estado de completo bienestar físico, mental y social, que consiste en la ausencia de impedimentos para gozar de los bienes de la vida, independientemente de la capacidad de trabajar o de ganar dinero.
La jurisprudencia nacional es unánime en cuanto a que: “A fin de establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente, las consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad productiva” (Conf. CNCivil, sala D, 28-12-1993, “Campos, Manuel S. c. Manchinelli, Gabriel y otro”, LL online; CNComercial, sala E, 15-3-1994, “Centurión de García, Angélica R. y otro c. Welder Argentina S. A. y otro”; CNCivil, sala M, 6-5-1994, “Fleitas, Samuel c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LL, 1995-B, 310; ídem., íd., 10-11-1994, “Rosas Gómez, Mónica Emperatriz c. Empresa Ferrocarriles”, LL online; CNCivil, sala H, 30-4-1996, “Méndez Piñeiro, José A. c. Navenor S.A.”, LL, 1997-B, 156; ídem., sala E, 27-2-1997, “Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo”, LL, 1997-C, 262; ídem., sala J, 11-3-1997, “Mora, Silvia A. c. Disco S. A.”, LL, 1997-D, 574; ídem., sala H, 11-9-1997, “Abalos, Raúl C. c. López, Carlos A. y otros”, entre muchos otros), ya que los daños a la vida de relación también repercuten perjudicialmente en el plano patrimonial (Conf. CNCivil, sala F, 15/03/1994, “Romero, Victoria N. c. Transporte Automotor Varela S. A.”, DJ, 1995-1, 317).
En ese orden, cuando se habla de "vida de relación" se está refiriendo a un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 15-5-2000, “N. N. c. Municipalidad de Buenos Aires”, LL, 2000-F, 11, del voto de la Jueza Elena Highton).La Corte Federal ha dicho en fecha reciente, que los parámetros de la fórmula conocida como “Vuoto”, en referencia a la carátula de la causa en la que fue aplicada históricamente (CNAT, sala III, sentencia del 16-6-1978, LL, 1979-C, Pág.620). sólo atienden a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, y que tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico del derecho común, dada la comprensión plena del
ser humano que informa a éste (Conf. CS, 8-4-2008, “Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, LL online).
Asimismo, la Sala VIII de esta Cámara ha establecido que no corresponde atenerse a la rigidez de fórmulas matemáticas las que si bien pueden ser útiles para objetivar el cálculo correspondiente requieren de un acomodamiento de sus resultados a las notas específicas del entorno configurado a fin de compatibilizarlos en proporción razonable con la realidad económica general (Ver el voto del doctor Luis A. Catardo en autos “Roa Mira, Felipe Neri c / Bacigalup, Oscar y otros s/ ley 22.250”, Expediente N º 16.557/2001, Sentencia N º 34.842 del 14 de marzo de 2008, al que adherí).
Este criterio se corresponde con lo que ya había dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pronunciamientos previos (Ver, Fallos 308:1109; 320:1361, entre otros) y halla reflejo en algunas sentencias de esta Cámara (Conf. CNAT, sala IX, 24-9-2007, “Villagra, Marcos Daniel c. Zumbo, Juan y otros”, La Ley Online. En el mismo sentido, ver: sala VII, 4-62004, “Medrano, Silvio A. c. Transportes Atlántida S.A. y otro”, TySS 2005, 163).
Para fijar el importe del resarcimiento a otorgar al trabajador que padece una incapacidad, esta Sala tiene en cuenta las particularidades propias del caso, es decir, la edad de la víctima al momento de los hechos; el tiempo probable de vida útil que le resta permanecer disminuida en el mercado de trabajo; la incapacidad laborativa que porta y que fuera dictaminada por a través de una pericia técnicamente fundada, la profesión u oficio, la remuneración percibida, así como el daño emergente y el lucro cesante en que todo ello se traduce (cfr. autos "Ledesma Raúl c/Textil Charateña SA s/acc. Civil", SD 72482 del 15/7/98; Sala II, “Alvez Pereyra Ramón c/Servicios Forestales El Bosque SRL s/accidente”, SD 94.182 del 27/4/2006, con cita de los fallos de la CSJN, “Audicio de Fernández c/Prov. de Salta” del 4/12/80, “García de Alarcón c/Prov. de Buenos Aires –Fallos 304:125 y “Badiali c/Gobierno Nacional”, L.L.24/12/86).
En ese marco, estimo que lo cuantificado en origen es insuficiente. Propongo, con base en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que se eleve el monto de condena por tales conceptos a la suma de $ 350.000.- por daño patrimonial y $ 70.000.- por daño moral, lo que totaliza un monto de $ 420.000.-, al que se adhieren los intereses fijados en origen desde la fecha del despido.
Finalmente, propicio que se confirme la condena al pago de la partida para atender los tratamientos psicoterapéuticos futuros aconsejados por la perito como posibilidad para mejorar la faz psíquica de la actora, ponderando el tiempo y frecuencia sugeridos. No resulta relevante lo señalado acerca de que la actora ha sorteado dos exámenes preocupacionales y obtenido empleo luego de su egreso de la demandada. No pueden negarse a la reclamante los tratamientos adecuados para paliar o mejorar su estado psíquico de bienestar afectado por el trabajo.
XIV.- En virtud de la solución que propicio, las costas por la acción con fundamento en la L.C.T. deberán correr totalmente a cargo de la accionada vencida (art. 68 C.P.C.C.N).
Las correspondientes a la acción por enfermedad deberán mantenerse a cargo de la demandada y por la citación en garantía de L C ART S.A. que ha sido rechazada correrán en
la forma dispuesta en origen. Por lo demás, no encuentro razones para que se admita la citación en garantía de esta aseguradora por cuanto la índole del reclamo intentado en el escrito inicial no justificaba la petición de la accionada pues la incapacidad que se pretendía indemnizar no guardaba relación de causalidad con el accidente producido en el año 2005.
XV.- Finalmente, los porcentajes de honorarios lucen acordes al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito, a lo normado por el artículo 38 de la ley 18.345 y a las disposiciones arancelarias de aplicación (arts.1º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19 y 37 de la Ley 21839 y art.3° inc. b y g del decreto ley 16.638/57), por lo que propongo que sean mantenidos, dejándose aclarado que se calcularán sobre el nuevo monto de condena que propicio (incluyendo intereses).
XVI.- Por todo lo expresado, de prosperar mi voto, propicio: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en lo concerniente al capital de condena que se eleva a $ 583.821,18, más los intereses fijados en origen y en lo tocante a los certificados del Art.80 de la ley 20.744, condenándose a S A L N a hacer su entrega a la parte actora, según lo indicado en el considerando IX; 2) Costas y honorarios por los trabajos de origen, según lo indicado en los considerandos XIV y XV; 3) Imponer las costas de segunda instancia a cargo de la demandada vencida en lo principal; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada, por los trabajos de alzada, en el 28% y 25% respectivamente de lo que les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (artículo 14 ley 21.839) y 5) Hacer saber al Juzgado de origen que una vez firme el pronunciamiento, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a los efectos de la ley 25.212 (Anexo 2) y de la ley 26.485 (Art.11, apartado 6ª).
La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en lo concerniente al capital de condena que se eleva a $ 583.821,18, más los intereses fijados en origen y en lo tocante a los certificados del Art.80 de la ley 20.744, condenándose a S A L N a hacer su entrega a la parte actora, según lo indicado en el considerando IX; 2) Costas y honorarios por los trabajos de origen, según lo indicado en los considerandos XIV y XV; 3) Imponer las costas de segunda instancia a cargo de la demandada vencida en lo principal; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada, por los trabajos de alzada, en el 28% y 25% respectivamente de lo que les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (artículo 14 ley 21.839) y 5) Hacer saber al Juzgado de origen que una vez firme el pronunciamiento, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a los efectos de la ley 25.212 (Anexo 2) y de la ley 26.485 (Art.11, apartado 6ª).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Gabriela Alejandra Vázquez Gloria M. Pasten de Ishihara
Jueza de Cámara Jueza de Cámara
Ante mí:
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria de Cámara
En de de 2013 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria de Cámara
En de de 2013 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria de Cámara