07/05/2012- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A
En autos “Papandrea, Natalia L. y O. v. Dieguez, Claudia Alejandra y O.” se determinó que una depresión, excavación, pozo o zanja no son “cosas”, sino que lo es el terreno donde están hechas; sin perjuicio de ello, estos obstáculos, por la posición anormal que presentan, deben considerarse cosas en el sentido previsto en el art. 1113 del Código Civil, por lo cual la responsabilidad primaria y principal del mantenimiento y conservación de las veredas compete al propietario frentista por lo cual no cabe duda de que éste debe responder por los perjuicios que sufran los transeúntes a raíz del deterioro de las mismas.
2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, mayo 7 de 2012.
E l Dr. Molteni dijo:
1°.- La sentencia dictada a fs. 731/736 vta. admitió la demanda por daños y perjuicios entablada por la Sra. Aída M. Sapio (y continuada por sus herederos forzosos Rafael J. C., Gabriel H. y Natalia L. Papandrea), contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Claudia A. Diéguez, Antonio y Angélica R. Pugliese (sucesores de Salvador O. Pugliese) y Miguel Ángel Lacrampette Venegas. Condenó a estos últimos a abonarle a la parte actora la suma de $ 21.500 con más sus intereses y costas del proceso.
Contra dicho pronunciamiento apela la actora a fs. 741, cuyos agravios de fs. 772/773 vta. fueron respondidos por la contraria a fs. 783/784, 785/786 y 789/790, centrándose sus quejas en relación a la cuantía acordada para enjugar el rubro “daño moral”. Asimismo, los codemandados Lacrampette Venegas y Diéguez apelan a fs. 747 y 746, siendo sus quejas de fs. 758/760 y 761/763 respondidas por la actora a fs. 792/796. Finalmente, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en virtud de su apelación de fs. 742, expresa sus agravios a fs. 764/770, los que son evacuados por la parte actora a fs. 797/801. Todos los accionados recurrentes se quejan en relación a la responsabilidad que les fue atribuida en el caso, como también en punto a las partidas acordadas.
2°.- La presente acción persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la Sra. Aída M. Sapio, con motivo del accidente acaecido el día 15/11/2001, mientras caminaba por la vereda de la Av. San Juan, a la altura del …, por la acera derecha, por haber caído en la vereda que se hallaba rota, frente a un kiosco que funciona como comercio mayorista de golosinas, en Av. San Juan …, esquina Av. Jujuy … de la Ciudad de Buenos Aires. Con motivo de ello, la demandante experimentó una serie de lesiones en virtud de las cuales acciona en estas actuaciones.
3°.- Por razones de método, en primer orden habrán de evaluarse las quejas introducidas por los demandados, relativas a la responsabilidad que en el caso les fue atribuida.
Por un lado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia alegando que la prueba fue incorrectamente valorada en la instancia de grado, dado que no se acreditó que se hubiese formulado denuncia por mal estado de la vereda o por el accidente. Tampoco que la caída se debió al mal estado de la acera. Añade que los testigos referenciados en el pronunciamiento apelado solo declararon en la causa penal y no pudieron ser interrogados por su parte en sede punitiva.
Desde otro ángulo, sostiene que no puede tenerse por configurada la responsabilidad objetiva del ente municipal, toda vez que resulta facultativo para su parte la actividad de inspeccionar las aceras y vías públicas.
Por su parte, los codemandados Lacrampette Venegas y Diéguez sostienen que del estudio de las constancias de fs. 481, 485, 526 y 597 no surgen registros de ocurrencia del accidente de autos y que, de tenerse por demostrado el hecho, el mismo habría acontecido por culpa exclusiva de la víctima.
Por estos motivos, solicitan se revoque el pronunciamiento en crisis.
4°.-En primer lugar, a fin de aclarar el encuadre jurídico que debe imprimirse al caso, comparto el criterio propuesto en la instancia de grado, pues en cierto sentido podría decirse que una depresión, excavación, pozo o zanja no son “cosas”, sino que lo es el terreno donde están hechas, pero que jurídicamente estos obstáculos, por la posición anormal que presentan, deben considerarse cosas en el sentido previsto en el art. 1113, CCiv. (Aída Kemelmajer de Carlucci en “Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado” , t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 531; C. Nac. Civ., sala G, 22/10/2007, “Merendi, Marisa v. Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires” , voto de la Dra. Beatriz Areán; C. Nac. Civ., sala F, causa libre 498.244 del 13/5/2008, con voto en primer término del Dr. José Luis Galmarini al que adherí).
En el mismo sentido, tiene dicho esta sala que las deficientes y peligrosas condiciones de la acera que alteren su normal transitabilidad, comprometen el deber que pesa sobre la Comuna de atender a la seguridad de los habitantes y controlar que la vía pública se mantenga apta para la circulación, siendo de aplicación al respecto la normativa del art. 1113, CCiv., que contempla la responsabilidad del dueño o guardián jurídico de la cosa viciosa (conf. esta sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en Libre 236.179 del 28/5/1998; voto de la Dra. Ana M. Luaces en Libre 382.947 del 17/6/2004, entre otros muchos).
Siendo así, por aplicación del art. 1113, párr. 2, parte 2ª, CCiv., al damnificado le basta con probar los daños padecidos y la intervención activa de la cosa riesgosa para que se presuma la responsabilidad del dueño o guardian de ésta, quien para eximirse total o parcialmente de tal atribución, deberá acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.
Cuadra recordar que la comuna es la propietaria de la acera, pues éstas son de dominio público del estado Municipal (arts. 2339, 2340, inc. 7 y 2344, CCiv.) y las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (ley 11545), de allí que resulte alcanzada por la presunción legal contenida en el ya citado art. 1113. A resultas de ello, carecen de relevancia las consideraciones efectuadas en torno a la falta de culpa o negligencia de su parte, pues el factor de atribución es objetivo y se prescinde de esos elementos de orden subjetivo.
Establecido ello, y en punto al agravio introducido respecto a la no intervención de la demandada en la causa penal, habré de señalar que tal expediente, labrado con motivo del accidente sometido a estudio, ha quedado incorporado a este pleito en forma definitiva, perjudicando o beneficiando por igual a todos los litigantes, por estricta aplicación del principio de “adquisición procesal” (conf. Alsina, “Derecho Procesal”, t. I, p. 459, n. 19; Colombo, “Código Procesal Anotado y Comentado”, t. III, p. 350; Falcón, “Código Procesal Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 119; FassiMaurino, “Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado”, t. 3, p. 429, n. 17; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, p. 302, n. 3; Morello – Sosa – Berizonce, “Códigos Procesales Comentados y Anotados”, t. VA, p. 171; Palacio, “Derecho Procesal”, t. I, p. 290, n. 35).
Entonces, con el fin de analizar de un modo exhaustivo la responsabilidad atribuida a los demandados en el pronunciamiento en crisis, habrán también de valorarse las medidas probatorias producidas en la causa penal 6856/02, que en este acto se tiene a la vista.
Según surge del certificado de instrucción obrante en el expediente punitivo, el 15/11/2001, el oficial de la Policía Federal Argentina, Luciano Retana, declaró que “… siendo la hora 17:10, en circunstancias en que recorría el radio jurisdiccional fue desplazado a la avenida San Juan y Jujuy por persona caída. Arribado al mismo, se entrevistó a la Sra. Aída M. Sapio de 50 años de edad, quien se encontraba con el tobillo derecho inflamado, refiriendo que momentos antes al caminar por el lugar, se dobló el pie cayendo al suelo. En esos momentos, se hace presente una ambulancia del SAME quien trasladó a la nombrada SAPIO al Hospital Ramos Mejía para las curaciones del caso observándose sobre la vereda Sudoeste, junto a la parada de colectivo ubicada a tres metros por San Juan, el faltante de algunas baldosas, existiendo en el lugar un pozo de pequeñas dimensiones…” (ver fs. 29 de la causa penal).
Al día siguiente, el esposo de la demandante se apersonó en la dependencia policial y declaró que “…la Sra. Aída M. Sapio se encuentra internada en el Sanatorio Franchin debido a que sufrió una lesión en ambas extremidades inferiores, diagnosticando los médicos fractura de tibia y peroné en pierna derecha, y fisura en el pie izquierdo, teniendo un tiempo de curación y recuperación de aproximadamente 90 a 120 días a partir de la fecha. Deja constancia … que la misma, en un primer momento, fue auscultada en el Hospital Ramos Mejía, siendo trasladada a posteriori al Sanatorio Franchin debido a poseer la obra social La Mutual (Médicos Municipales) su esposa no puede prestar exposición debido a que se encuentra internada y bajo los efectos de calmantes…” (cfr. fs. 31 de la causa penal).
El 1 de diciembre del mismo año, se le recibió declaración testimonial a la demandante, en su propio domicilio. En relación al accidente por ella sufrido, manifestó que “…transitaba por Av. San Juan en dirección hacia Av. Jujuy, metros antes de llegar la intersección de la 2ª arteria, imprevistamente cae al piso, observando que la vereda por la cual transitaba se encontraba en mal estado de conservación. Atento a ello… fue socorrida de inmediato por transeúntes ocasionales y luego se hizo presente personal policial, los cuales ayudaron a la misma a incorporarse, sintiendo de inmediato un fuerte dolor en el tobillo de la pierna derecha … personal policial interventor solicitó ambulancia, haciéndose presente luego de unos instantes ambulancia del SAME … la trasladó al Hptal. Ramos Mejía … le realizaron placa de rayos X, diagnosticándole el médico de guardia “fractura de tibia y peroné en pierna derecha y fisura en el pie izquierdo”….” (cfr. fs. 38 del expediente punitivo).
Con fecha 1/12/2001 se anexaron fotografías del lugar (ver fs. 39 de la causa penal).
Sin perjuicio de ello, no pueden dejar de mencionarse las declaraciones testimoniales recabadas en sede punitiva.
Según relató la Sra. María L. De Grazia, la misma “… se encontraba en la parada de colectivos de la Av. San Juan, casi llegando a su intersección con la Av. Jujuy, aguardando la llegada de un ómnibus de la línea 126, cuando pudo ver que una mujer de unos 45 a 50 años que caminaba sobre la vereda a la altura de dicha parada … trastabilló debido a que había baldosas sueltas y escombros y cayó pesadamente al piso … se acercó a la damnificada, de la cual la separaba una distancia de un metro… le ofreció ayuda al igual que otras dos mujeres y un hombre, evidenciando la víctima una lesión ya que gritaba y se quejaba de un fuerte dolor en uno de sus pies. Recuerda que el zapato de la mujer quedó trabado entre los escombros, que a los pocos minutos se apersonó el marido de ella, luego un patrullero y finalmente una ambulancia del SAME le entregó sus datos personales al esposo de la víctima vio el momento exacto en que trastabilló y cayó agregando que ello ocurrió debido al mal estado de conservación de la vereda exhibidas que le fueron las vistas fotográficas de fs. 39, la compareciente expresa que corresponden al lugar del hecho y que en la baldosa que se observa claramente dañada en ambas impresiones fue donde quedó enganchado el calzado de la damnificada…” (cfr. fs. 91).
Asimismo, obra en la mentada causa penal el testimonio de la Sra. Ángela E. Capece, quien refirió que el día del evento “… caminaba por la Av. San Juan, vereda sur, cuando casi estaba llegando a su intersección con la Av. Jujuy, donde debía cruzar la primera de las arterias a fin de dirigirse al cumpleaños de su sobrina, pudo ver cómo una mujer de su misma edad, que caminaba delante suyo a unos cinco metros, cayó pesadamente al piso porque la vereda estaba en muy mal estado, existiendo baldosas sueltas y escombros, sufriendo a consecuencia de la caída lesiones en el pie —cree que era el derecho—. Que el zapato del pie lesionado de la damnificada quedó trabado entre los escombros y seguramente eso fue lo que le provocó la caída. Que de inmediato se acercó a la damnificada, lo que también hizo otra gente y una persona fue a buscar al marido de la víctima. Una vez arribado éste, la dicente le entregó sus datos personales. Luego arribó un patrullero y una ambulancia, la cual trasladó a la mujer lesionada hacia un hospital la damnificada tenía el pie dado vuelta, como fracturado y gritaba desconsoladamente por el dolor exhibidas que le fueron las vistas fotográficas de fs. 39, la compareciente expresa que corresponden al lugar del hecho, y que en la baldosa que se observa claramente dañada en ambas impresiones fue donde quedó enganchado el calzado de la damnificada…” (cfr. fs. 92).
Establecido ello, no se soslaya lo manifestado por la parte demandada en cuanto a que estos testigos no fueron traídos a sede civil, razón por la cual, no pudieron ser interrogados por su parte. Sin embargo, es menester destacar —conforme he precisado en los párrafos precedentes— que la causa penal ha quedado incorporada a este pleito civil, en virtud del principio de adquisición procesal. Por lo demás, si la parte demandada precisaba valerse de mayor amplitud en esas declaraciones, bien pudo haberlos traído como testigos a este trámite civil, ofrecimiento que no formuló en la especie.
De tal suerte, no encuentro argumentos que me permitan apartar acerca de que con estos elementos de prueba pueda concluirse que el accidente protagonizado por la demandante efectivamente ocurrió, y que tuvo lugar por el vicio que presentaba la vereda, en virtud su mal estado de conservación.
Más allá de que según la informativa obrante a fs. 485 de estas actuaciones, el SAME haya consignado que en la ocasión asistió en la vía pública a Emilia Sapio, es dable precisar que ello bien pudo responder a un simple error material o de tipeo. Los restantes medios de prueba respaldan que la actora fue asistida el día 15/11/2001.
Además, en la causa penal obra la historia clínica labrada por el Sanatorio Franchín (fs. 46/84), de la cual se desprende que la accionante ingresó a dicha entidad el mismo día del accidente (ocurrido en la vía pública), proviniendo del Hospital Ramos Mejía.
En síntesis, de la causa penal se desprende, claramente, que la Sra. Sapio transitaba por la Av. San Juan, a metros de su intersección con la Av. Jujuy, y que el mal estado de conservación o mantenimiento de la vereda provocó que la actora se desestabilizara y cayera pesadamente, sufriendo una serie de lesiones que seguidamente habrán de especificarse.
De tal suerte, los agravios expresados por las recurrentes, en orden a que los testigos no pudieron ser repreguntados por su parte y que tampoco se acreditó que la caída tuvo lugar con motivo del mal estado de conservación de la vereda, habrán de merecer categórica desestimación.
5°.- Los codemandados Dieguez y Lacrampette Venegas insisten en que el hecho dañoso se produjo por la culpa exclusiva de la actora. En tal sentido, se quejan por la falta de ponderación del argumento relativo a que la víctima era conocedora de la vereda por ser vecina del barrio, por lo que consideran obvio que actuó con total distracción y/o negligencia al atravesar un lugar a plena luz, tratando de pasar por donde había presuntamente baldosas sueltas o rotura de la vereda, comportándose de modo desaprensivo e imprudente.
En este sentido, se ha señalado que no es posible pretender poner en cabeza de la víctima la obligación de extremar las precauciones cuando se supone que quien camina por una vereda, lo hace por un lugar habilitado a tales efectos y, por ende, en condiciones aptas para ello (conf. esta sala, voto del Dr. Fernando Posse Saguier, en causa libre 533.734 del 24/9/2009).
No enerva esta decisión el hecho de que la accionante viva en las cercanías del lugar, máxime cuando el mal estado de la vereda que se observa en las fotografías de fs. 39 de la causa penal —y las acompañadas por la actora, que se encuentran reservadas en Secretaría—, demuestran claramente que la acera estaba dañada, ya sea por algunas baldosas levantadas u otras faltantes.
En este sentido, se ha dicho que “Tampoco la buena visibilidad del día del hecho, ni la circunstancia de que la actora conociera la zona, constituyen elementos de convicción útiles para acreditar que de su parte hubo culpa como para producir la ruptura del nexo causal entre el vicio o riesgo de la cosa y el daño” (conf.: C. Nac. Civ., esta sala, causa libre 533.734 del 24/9/2009, antes citada).
En tal situación, y no existiendo en autos elementos de convicción que permitan eximir total o parcialmente de responsabilidad a la emplazada, solo puede compartirse la decisión de la anterior instancia sobre el punto.
6°.- Desde otro ángulo, los mentados accionados se agravian alegando que el deber de reparar la vereda era del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que nunca se intimó a los propietarios frentistas al arreglo de la misma (la cual fue reparada por la comuna, según surge de fs. 105) y que las baldosas del lugar fueron rotas cuando se colocaron la parada de colectivos y el cartel de señalización que se observan en las fotografías acompañadas a la causa penal.
Si bien es cierto, como anticipé, que la Comuna es la propietaria de la acera, también lo es que el GCBA ha delegado, por medio de la Ordenanza 33.721, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas. Este precepto tiene su excepción en los casos que la acera sea afectada por obras de empresas de servicios públicos, debiendo las mismas y la municipalidad, entregar al propietario frentista constancia del deterioro ocasionado, pudiendo acreditar de ese modo que está exento de responsabilidades ante cualquier circunstancia en que se le formularan imputaciones. En el art. 17 de la ordenanza antes mencionada, se establece que en los casos que la acera presente desperfectos por obras de los servicios públicos, el frentista deberá formular la denuncia ante la autoridad de aplicación.
En el caso, los quejosos refieren haber formulado la denuncia correspondiente ante el ente comunal. Sin embargo, pusieron de resalto no contar con constancia alguna que así lo avale. Ello coincide con lo que surge de la informativa obrante a fs. 501/518, emitida por distintas dependencias del GCBA De estas constancias se infiere que no surge del sistema, denuncia alguna tendiente a obtener la reparación de la acera correspondiente al lugar donde ocurrió el accidente.
Tampoco se deja de advertir que, el propio Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó a fs. 133 vta., apartado B, párr. final, que “…la acera en cuestión fue reparada en el mes de Julio de 2003, dentro de los alcances de la obra “reparación integral de aceras en Av. Jujuy entre Av. Rivadavia y Av. Caseros, licitación pública N° 127/01, expte. n. 13.544/01″ .
Empero, ello no puede ser vinculado a una denuncia previa de los propietarios del inmueble demandados, ni tampoco que la reparación pueda haber obedecido a la rotura por la instalación de la parada de colectivos que se advierte en las impresiones fotográficas antes señalada. Si bien alguna relación podría atribuirse, dada la corta distancia que se aprecia entre los postes de la parada en cuestión y las baldosas salidas en la vereda (ver fs. 39 de la causa penal y sobre con fotografías reservadas), lo cierto es que el arreglo de aquélla respondió a una reparación integral o general que se llevó a cabo desde la Av. Rivadavia hasta la Av. Caseros. A mi entender, no obedeció al reclamo puntual de un particular.
De ahí que resulte aplicable el principio general establecido en la ordenanza antes mencionada, en el sentido de que la responsabilidad primaria y principal del mantenimiento y conservación de las veredas compete al propietario frentista (art. 1 de la ordenanza 33.721), por lo cual no cabe duda de que éste debe responder por los perjuicios que sufran los transeúntes a raíz del deterioro de la vereda.
No resulta ocioso recordar que el art. 17, ordenanza municipal 33.721 prevé, entre otros, el caso en que la acera se encuentre afectada por corte de raíces o cualquier rotura ajena a la voluntad del frentista, supuesto en el que éste debe efectuar la denuncia correspondiente ante la Dirección de Obras en la Vía Pública, aportando todos los datos necesarios para la identificación del causante de los deterioros. Ha de entenderse que en todos los casos previstos en el mencionado art. 17, siempre que la acera se encuentre rota o que genere riesgos para los peatones, el frentista debe efectuar esa denuncia ante la dirección correspondiente y de no hacerlo resulta también responsable de los daños que deriven de la vereda rota (conf. esta sala, causa libre 533.734 antes citada).
En función de lo expuesto, toda vez que los propietarios frentistas no han logrado probar en autos la radicación de la denuncia que invocaron al contestar demanda y en sus respectivos agravios, considero que en el caso no es posible eximirlos de la responsabilidad primaria consagrada en la normativa citada.
Ello, me lleva a confirmar este medular aspecto de la condena, que concierne a los propietarios del inmueble frentista que aquí se quejan (Miguel Ángel Lacrampette Venegas y Claudia A. Dieguez) , sin perjuicio de destacar que no obstante la delegación efectuada por el Gobierno a la frentista, la Comuna —en su calidad de propietaria de las aceras— guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que se atribuye a los frentistas no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
De tal forma, la totalidad de los demandados deberán responder en forma concurrente en la indemnización de los daños y perjuicios que se admiten.
En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse este medular aspecto de la sentencia apelada.
7°.- Establecido ello, procederé al estudio de las quejas introducidas por los apelantes, respecto a la partida “daño moral” ($ 20.000).
En primer lugar, los herederos de la accionante originaria se agravian por considerar reducida la suma acordada para enjugar este rubro. Sostienen que no se han valorado las circunstancias acreditadas en estos obrados, ni tampoco los sufrimientos padecidos por la Sra. Sapio. Añaden que ha quedado demostrado que aquélla —a raíz del accidente— sufrió una serie de lesiones, debiendo ser hospitalizada, asistida e intervenida quirúrgicamente, permaneciendo postrada para luego proceder a rehabilitarse. Aseguran que del beneficio de litigar sin gastos se desprende que antes del accidente trabajaba junto a su marido en un kiosco y que, luego de ello, no pudo retomar dicha labor. En función de lo expuesto, solicitan se eleve la partida en crisis.
A su turno, los codemandados Lacrampette Venegas y Diéguez se quejan de la suma acordada para enjugar este rubro, dado que fue la actora la que asumió su propio riesgo, disponiéndose a transitar por una vereda rota cuyo estado conocía con anterioridad al accidente. Por tales razones, solicitan la reducción de la partida.
Por su parte, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires persigue la desestimación del presente concepto, toda vez que por los argumentos brindados en su expresión de agravios, no puede tenerse por acreditado el evento ni las lesiones que dice haber sufrido la actora.
Este perjuicio puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, tales como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos. A ellos se puede agregar la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. También el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. I, p. 271, n. 243; Cazeaux en Cazeaux – Trigo Represas, cit., t. I, p. 215; Mayo en Belluscio – Zannoni, cit., t. II, p. 230; Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad civil”, p. 287, n. 85; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 179, n. 556/7; Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, p. 223, n. 55).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum. Para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.
Esta partida es pretendida por los herederos forzosos de la Sra. Sapio (cónyuge e hijos), en función de lo normado por el art. 1099, CCiv. Esta normativa establece que la acción conducente a la reparación del agravio moral, no se transmite a los herederos y sucesores universales del agraviado, a menos que —como en el caso— hubiese ya sido entablada por el difunto (Conf. C. Nac. Civ., en pleno, ED, t. 72, p. 320).
Establecido ello, cabe precisar que, de la historia clínica obrante a fs. 45/84 de la causa penal y de la pericia médica traumatológica presentada a fs. 628/631 de estas actuaciones se desprende que la actora —con motivo del evento— fue inicialmente asistida en el Hospital Ramos Mejía, donde se le confeccionó una valva de yeso y —por medio de su obra social La Mutual— se la derivó al Sanatorio Franchín (por fractura de pilón tibial y peroné distal de pierna derecha y fractura del quinto metatarsiano del pie izquierdo). Cinco días después fue intervenida quirúrgicamente, colocándosele placa y tornillos en tibia y peroné. El experto agregó que no hay constancias fehacientes del tiempo que permaneció en reposo, hay agregada una constancia que se le indica apoyo parcial a partir del 21/1/02 (A los dos meses de la intervención quirúrgica).
Razonablemente durante ese período y probablemente otros dos meses más, no haya podido realizar tareas laborales, que le implicaran deambular o estar de pie.
En consecuencia, demás está decir que el accidente ha quedado demostrado en la especie. Entonces, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la Sra. Sapio, la intervención quirúrgica a la cual debió someterse, el período probable de recuperación que ello le habría demandado y los tratamientos kinesiológicos que, seguramente, tuvo que afrontar a los fines de obtener la rehabilitación de su pierna (cfr. fs. 629) son, por cierto, reveladores de las diversas aflicciones experimentadas.
Como corolario de ello, teniendo en cuenta estos parámetros, como así también las demás condiciones personales de la víctima (50 años al momento del accidente, casada, ama de casa que también trabajaba junto a su marido en la atención de un kiosco, cfr. fs. 1/2 del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos, expte. n. 22.541/03), si mi opinión fuese compartida, considero que debería confirmarse la cuantía de la partida bajo análisis, por considerarla ajustada al estudio de las constancias obrantes en la causa.
En función de lo expuesto, correspondería desestimar las quejas introducidas por las partes.
8°.- Desde otro ángulo, cabe abordar las quejas vertidas por los demandados en punto al rubro “gastos”.
Los codemandados Lacrampette Venegas y Diéguez solicitan solo la reducción de la partida, en tanto que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretende el rechazo del concepto, en función de que esas erogaciones no fueron acreditadas en autos.
Cabe referir que la jurisprudencia ha sentado un criterio amplio en torno a la admisión de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, para cuyo acogimiento no se exigen los comprobantes respectivos, sino que se presume su erogación en función de la entidad de las lesiones inferidas a la víctima, que en la especie, no resultan cuestionables (conf. mis votos en libres 285.208 del 20/6/2000; 330.400 del 4/10/2001; 339.635 del 5/7/2002; 363.197 del 11/3/2003, entre muchos otros).
Es el damnificado quien debe tratar de establecer, con la aproximación que sea factible, la entidad del daño, ya que se ha decidido que la deficiencia en la prueba referente al monto de los mismos, gravita en contra de quien tenía la carga de aportarla (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. 1, p. 309, n. 248).
En la especie, aun cuando no se adjuntaron la totalidad de los comprobantes relativos a esos desembolsos, entiendo que la suma reconocida en la precedente instancia ($ 1500) por gastos, abarca los farmacéuticos, los de atención médica y los de movilidad.
Por tal motivo, considero que esta partida ha sido razonablemente justipreciada, en función del caso sometido a estudio, razón por la cual, de compartirse mi postura, debería confirmarse el monto acordado para este concepto.
9°.- Para finalizar, habré de abocarme al análisis de los agravios introducidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto al plazo de diez días, conferido en la sentencia de grado, para el cumplimiento de la condena.
Sobre el punto, resalta que no se ha considerado lo normado por el art. 22, ley 23982, el cual alude a que debe efectuarse previamente la reserva presupuestaria, que debe presentarse dentro del período de sesiones ordinarias del Poder Legislativo, otorgando plazo de vencimiento para el pago hasta el mes de diciembre del ejercicio del año respectivo. Agrega que el art. 60, ley 70, dispone que no se pueden adquirir compromisos para los cuales no existan saldos disponibles de créditos presupuestarios, ni disponer de los créditos para una función distinta a la prevista. Cita además lo normado por los arts. 395, 399 y 400, CCAyT.
El art. 22, ley 23982, resultaba aplicable a la Ciudad Autónoma por ser sucesora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que en su momento adhirió a la citada ley federal. El art. 5, ley 24588, dispuso la continuidad del régimen jurídico federal “en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda”.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires legisló sobre el sub examine adhiriendo al régimen del art. 22 de la ley mencionada, aunque con modificaciones, cuando aprobó el CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el dictado de la ley 189 (C. Nac. Civ., sala F, 22/6/2001, Barletta v. MCBA s/expropiación”, R. 321.943; íd., sala F, 1/2/2002, “FADA IC y F. SRL v. MCBA s/cobro de sumas de dinero”, R.335.443; íd. sala C, “Antunes v. GCBA” 15/5/2001, R. 322.207; íd. sala C, 6/3/2001, “GCBA v. Sarabia, Juan”, R. 314.749) . Este último ordenamiento señaló el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria de la condena (art. 398, CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 398, apart. 2, Cód. cit.).
Si bien el principio general establecido para las condenas al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, para su cumplimiento se requiere el trámite de previsión presupuestaria contemplado por el art. 399, sin perjuicio de su posterior ejecutoriedad conforme la misma norma lo prevé, cuando se trata de créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, el mismo código dispone que están exentos de lo previsto en los arts. 399 y 400.
La sala 1ª de la C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., ha sostenido “…que si la suma que resultase de la liquidación excediese el tope previsto por el art. 395, párr. 2, CCAyT Ciudad Bs. As., los montos que superen dicho límite, y solo ellos, serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 (art. 400 CCAyT Ciudad Bs. As.), es decir, al procedimiento ordinario de ejecución de las sentencias condenatorias contra el estado local cuyo objeto es la obligación de dar sumas de dinero (conf. doctrina de esta sala en la causa “Thays de Gorostiaga, Cora M. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Ejecución de sentencias contra aut. adm.”, expte. n. 1.838/0, entre otros) ” (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., (#61535#) sala 1ª, 9/5/2007, “Bergaglio, Juan J. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, Lexis 70037925; C. Nac. Civ., esta sala, voto del Dr. Fernando Posse Saguier en causa libre 533.734 del 24/9/2009).
Coincido con esta interpretación de las normas que regulan el cumplimiento de las condenas contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que en razón de las características de la indemnización que aquí se admite, propongo que se establezca un plazo para el cumplimiento de la condena, en cuanto a los importes que en la liquidación que se practique no superen el límite del doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno y solo en cuanto al monto que sobrepase ese límite serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 y 400, CCAyT Ciudad Bs. As. (C. Nac. Civ., sala F, libres 498.244 del 13/5/2008 y 516.263 del 13/5/2009, con primer voto del Dr. José Luis Galmarini y del suscripto, respectivamente).
En cuanto al plazo para el cumplimiento de la condena, en función del antecedente de esta sala, precedentemente citado, estimo prudente fijar el de treinta días desde la fecha en que la liquidación quede aprobada, en razón de los trámites administrativos que el Gobierno de la Ciudad debe realizar.
Los restantes codemandados, en cambio, deberán dar cumplimiento al fallo, dentro del plazo de diez días.
10°.- En síntesis, de ser compartido mi criterio, debería confirmarse el pronunciamiento apelado, en cuanto concierne a la responsabilidad atribuida a la parte demandada, como también respecto a los montos acordados en concepto de “daño moral” y “gastos”. Asimismo, correspondería modificar el plazo acordado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad a los fundamentos brindados en el apart. 9).
Las costas de alzada deberían imponerse a las demandadas recurrentes, dado que resultaron sustancialmente vencidas en el caso (art. 68, párr. 1, Código Procesal).
Los Dres. Li Rosi y Picasso, votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.
Con lo que terminó el acto.
Y vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia apelada, obrante a fs. 731/736 vta., en todo cuanto fuera motivo de agravios y se modifica el plazo para el cumplimiento de la condena, respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el cual queda fijado en treinta días, en los términos del apart. 9.
Las costas de alzada se imponen a los demandados apelantes sustancialmente vencidos.
Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese y devuélvase.
Hugo Molteni .— Ricardo Li Rosi.— Sebastián Picasso.
