PROBLEMA DE NUMEROS: CONTADOR PROBLEMAS JURIDICOS LEGALES : ABOGADO

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SE VIENEN LOS JUICIOS CONTRA EMPLEADORES POR EL GCBA (fuente INFOJUS)

DECRETO 60/2013 Buenos Aires, 7 de febrero de 2013 Fecha de publicación: B.O. 18/02/2013. VISTO: Las Leyes Nros. 120 y 265, los Decretos Nº 236/12 y Nº 204/11, el Expediente Nº 1.119.712/12, y; CONSIDERANDO: Que la Ley Nº 120 establece que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene como criterio principal de sus políticas sociales y económicas propender al pleno empleo de los trabajadores que la habitan, promover las más eficientes formas de empleo, promover la capacitación para el trabajo y fomentar la mejora de las condiciones laborales y del nivel de vida; Que en dicho sentido, la Ley Nº 265 establece las funciones y atribuciones que deberá desarrollar la Autoridad Administrativa del Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en ejercicio del poder de policía conferido por el artículo 44 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Que en ese marco, el artículo 2° determina que es función de la Autoridad Administrativa del Trabajo, entre otras, la de fiscalización, control y sanción por incumplimientos de las normas relativas al trabajo, la salud, higiene y seguridad en el trabajo, la Seguridad Social y las cláusulas normativas de los convenios colectivos de trabajo; Que desde el aspecto punitivo, su artículo 22, establece que si la sanción impusiera multa y ésta no se pagare, la Autoridad Administrativa del Trabajo procederá a su ejecución por vía de apremio en la Justicia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a tal fin el testimonio o copia de la resolución sancionatoria o de su parte dispositiva, firmada por el funcionario a cargo o delegado, constituye título ejecutivo suficiente; Que a su vez, dispone que los fondos percibidos por estas multas sean destinados a mejorar los servicios de la administración del trabajo y a contribuir al cumplimiento de los fines previstos por la Ley Nº 120; Que el Decreto Nº 236/12, modificatorio del Decreto Nº 660/11 , establece que la Subsecretaría de Trabajo del Ministerio de Desarrollo Económico, tiene entre sus responsabilidades primarias la de asistir a dicho Ministerio en el conocimiento de las cuestiones vinculadas con el trabajo en todas sus formas, en el ejercicio del poder de policía en materia laboral, y en la determinación de las políticas de empleo y seguridad social, revistiendo la calidad de Autoridad Administrativa del Trabajo en los términos de la Ley Nº 265, para asegurar el cumplimiento de las normas laborales sobre empleo, relaciones individuales, colectivas e inspectivas y condiciones y medio ambiente de trabajo; Que por su parte, para la Dirección General de Protección del trabajo dependiente de la Subsecretaría de Trabajo, determina que entre sus responsabilidades primarias se encuentra la de disponer inspecciones e instruir y resolver sumarios en materia laboral, de higiene y seguridad en el trabajo aplicando las medidas de suspensión, cláusula y sanciones previstas en la Ley Nº 265; Que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante el Decreto Nº 204/11, implementó un mecanismo de pago en cuotas, en sede administrativa, para aquellas multas impagas impuestas en los términos de la Ley Nº 265; Que en tal sentido, resulta de gran relevancia mejorar y optimizar los métodos de cobro de dichas sumas de dinero en concepto de multas a la normativa laboral, higiene y seguridad en el trabajo y las cláusulas normativas de los convenios colectivos de trabajo, implementando políticas de fortalecimiento institucional; Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, es el organismo que debe establecer las directivas jurídicas generales, en los juicios en los cuales se encuentre comprometido el interés de este Gobierno; Que el organismo antes citado resulta titular de la respectiva competencia primaria en materia de superintendencia procesal de los juicios en que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es parte (Art. 134 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Ley Nº 1.218); Que en atención a ello, no resulta necesario que asuma en forma directa la tramitación de los juicios en los que no se debatan cuestiones institucionales, tales como el cobro de sumas de dinero adeudadas en concepto de multas impuestas conforme los términos de la Ley Nº 265, siempre que ejerza el patrocinio letrado que le competa en las cuestiones jurídicas de fondo; Que en este contexto, se propicia la creación de un Cuerpo Especial de Mandatarios con el objeto de perseguir el cobro de las multas impuestas de acuerdo a los términos de la Ley Nº 265; Que a los fines de dotar de mayor celeridad al proceso de implementación de dicho Cuerpo, resulta conveniente delegar en el titular de la Subsecretaria de Trabajo del Ministerio de Desarrollo Económico, la facultad de designarlos y otorgar el poder correspondiente; Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención que le compete, de conformidad a lo establecido por la Ley 1.218; Por ello, en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 102 y 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, EL JEFE DE GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES DECRETA Artículo 1°.- Créase un Cuerpo Especial de Mandatarios para el cobro judicial y extrajudicial de las deudas originadas en las multas impuestas en virtud de la aplicación de las disposiciones establecidas por la Ley Nº 265. Artículo 2°.- Fíjase en diez (10) como máximo el número de mandatarios con los que se contará a los fines indicados en el presente Decreto. Artículo 3°.- Delégase en el Subsecretario de Trabajo del Ministerio de Desarrollo Económico, la facultad de designar a los mandatarios del Cuerpo que por el presente se crea y a otorgar el correspondiente poder. Artículo 4°.- La Subsecretaría de Trabajo y la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires serán las Autoridades de Aplicación del presente Decreto en los ámbitos de su respectiva competencia. Artículo 5°.- Los mandatarios deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Poseer título de abogado. b) Ejercicio profesional no inferior a cinco (5) años. c) Matrícula del Colegio Público de Abogados de la Capital federal (CPACF). d) Domicilio profesional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. e) No haber merecido sanción disciplinaria alguna por parte del CPACF. f) No haber sido condenado o estar procesado en causa judicial alguna. g) No haberse presentado ni declarado su quiebra o concurso civil, no haber integrado los cuerpos directivos o representativos de empresas fallidas. h) No encontrarse inscriptos en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. i) No tener anotadas a su nombre inhibiciones o embargos. j) No pertenecer a la planta permanente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en caso de tener otra vinculación, deberá renunciar a la misma en forma previa a la designación. Artículo 6°.- Los mandatarios se regirán en sus relaciones con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires conforme las normas que para el contrato de mandato tiene establecidas el Código Civil, en todo cuanto no se oponga a las normas que regulen la organización administrativa. Artículo 7º.- La Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires tendrá a su cargo la superintendencia procesal y la auditoria jurídica contable e impartirá a los mandatarios las directivas jurídicas que estime pertinentes. Será obligatorio el patrocinio letrado de los profesionales del mencionado Órgano Legal en los escritos de contestación de excepciones, memoriales y sus contestaciones, recursos extraordinarios y sus contestaciones y quejas. Artículo 8°.- En los casos de patrocinio letrado obligatorio por parte de profesionales de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos del artículo precedente, de la suma total que perciban los mandatarios en concepto de honorarios corresponderá retener y depositar el treinta por ciento (30 %), en la cuenta de honorarios que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires determine a tales efectos. Artículo 9º.- Los mandatarios tendrán a su cargo los gastos que la gestión encomendada origine y recibirán como única retribución los honorarios y gastos que deba satisfacer el obligado al pago por las diligencias judiciales o extrajudiciales realizadas. En ningún supuesto tendrá derecho a reclamar el pago de estos conceptos al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires abonará, mensualmente, la suma de pesos cincuenta ($ 50) en concepto de gastos por cada expediente judicial que se inicie, suma que se entregará sin obligación de rendir cuentas. El monto establecido podrá ser actualizado por la Subsecretaría de Trabajo. Artículo 10.- En relación a los honorarios, y en los casos que la labor del mandatario consistiere únicamente en tareas extrajudiciales y antes del dictado de la sentencia, los honorarios se fijan en hasta un diez por ciento (10%) del total de la deuda. En caso que se hubiere dictado sentencia se fijará hasta el quince por ciento (15%). Cuando se otorguen planes de facilidades de pago, el porcentaje de honorarios a percibir será de hasta el doce por ciento (12%). En aquellos casos en que hubiera honorarios regulados y firmes por montos superiores a los porcentajes indicados, prevalecerán y deberán ser abonados por el deudor. Cuando el juicio se encuentre en etapa de ejecución de sentencia, el porcentaje de honorarios será establecido entre el doce por ciento (12%) y el dieciocho por ciento (18%) del total de la deuda. Los montos resultantes de la aplicación de los referidos porcentajes en ningún caso podrán ser inferiores a la suma de pesos trescientos ($ 300.-). Esta escala de honorarios deberá fijarse en lugar visible de las oficinas de atención al público. No se admite el cobro de honorarios hasta la íntegra satisfacción del crédito, salvo los supuestos de planes de facilidades. Artículo 11.- Una vez firme el acto administrativo que impusiere la multa, en virtud de la aplicación de las disposiciones establecidas por la Ley Nº 265 y ésta no se pagare, constituye título ejecutivo suficiente, en los términos del artículo 22 del mencionado cuerpo normativo y se asignará a los mandatarios designados conforme el presente Decreto, en la forma que determine la Subsecretaría de Trabajo. Artículo 12.- Los mandatarios no podrán efectuar transacción alguna sobre la deuda , ni allanarse ni desistir de los juicios iniciados, a cuyo fin deberán gestionar la pertinente autorización de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos de la normativa aplicable en la materia. Los mandatarios no podrán aceptar pagos de modo personal y directo. Artículo 13.- La Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires realizará la transferencia de los juicios de ejecución en trámite, e la totalidad de las multas impuestas en virtud de la aplicación de las disposiciones establecidas, por la Ley Nº 265 al Cuerpo Especial de Mandatarios creado por el presente Decreto, a solicitud de la Subsecretaría de Trabajo. Artículo 14.- La Subsecretaría de Trabajo definirá el radio donde deberán establecerse las oficinas de los mandatarios, horarios de atención y demás cuestiones vinculadas a su funcionamiento, y notificará a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires la ubicación de las oficinas, número de teléfono, correo electrónico y fax de las mismas y cualquier cambio concerniente a la localización deberá ser, comunicado con una antelación no menor a quince (15) días. Artículo 15.- Los mandatarios serán personalmente responsables por los honorarios y costas que se originen en caducidades de instancia decretadas en juicios a su cargo. Si el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fuere condenado en algún juicio, por culpa o negligencia del mandatario, tanto las costas como los daños y perjuicios deberán ser resarcidos por el apoderado. Si dejaran prescribir una deuda, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial por los daños emergentes de su negligencia, se procederá de inmediato a la revocación del mandato. Artículo 16.- El presente decreto es refrendado por los señores Ministros de Desarrollo Económico y de Hacienda, y por el señor Jefe de Gabinete de Ministros. Artículo 17.- Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires; comuníquese a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, al Ministerio de Desarrollo Económico, a la Dirección General de Protección del Trabajo y para su conocimiento y demás efectos, pase a la Subsecretaría de Trabajo. Cumplido, archívese. Vidal a/c - Cabrera - Grindetti - Rodríguez Larreta

FALLO LABORAL : DISCRIMINACION (fuente INFOJUS)

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 88308 CAUSA NRO: 21243/10 AUTOS: “G. L. B. c. Libertad S.A. y otro s. despido” JUZGADO NRO. SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de NOVIEMBRE de 2012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria Pasten de Ishihara dijo: I. Contra la sentencia de fs. 385/393 y su aclaratoria de fs. 398, apelan ambas partes, la actora a fs. 399/408 y la demandada a fs. 409/412 que merecieron las réplicas de fs. 430/431 y 423/425 respectivamente. Por su parte, la perito contadora, -a fs. 415- y Libertad SA a fs. 416, se quejan por los honorarios regulados a la experta por considerarlos exiguos y elevados respectivamente. II. La parte actora se queja por el rechazo de las diferencias de salarios de diciembre del 2.007 a septiembre 2.008; de la multa del art. 1º de la Ley 25.323 y de la reparación establecida en el art. 1º Ley 23.592. También se alza contra la falta de extensión de responsabilidad a Leader Price SA. Finalmente, contra la regulación de honorarios a los profesionales intervinientes por considerarlos elevados. Por su parte, Libertad SA, se alza contra la procedencia de diferencias salariales e indemnizatorias; la incorporación de rubros no remuneratorios a la base salarial utilizada para calcular las indemnizaciones por despido y por la decisión que lo conmina a confeccionar nuevos certificados de trabajo conforme las pautas dispuestas en la sentencia. III. Llega firme a esta Alzada que ambas partes reconocen que el contrato de trabajo se anudó el 26.11.02 entre la trabajadora y Leader Price SA, quien, con fecha 01.07.08 cedió el contrato de trabajo a Libertad SA. La relación tuvo su fin de modo directo el día 09.12.09. Conforme las peticiones de la actora, la categoría y su salario son materia litigiosa. Ahora bien, independientemente de la denominación atribuida por las partes a la categoría que ostentó, (Supervisora de cajas para la actora o Supervisora Jr. y Asistente Jr. para la demandada), lo cierto es que la demandada, reconoció a fs. 161 que la actora desde su ascenso como Supervisora Jr. (Septiembre de 2004) fue dejada fuera de convenio porque poseía tareas y responsabilidades que no tenían correlato dentro de las categorías previstas en el CCT 130/75 y, pese a ello, la reincorporó en octubre del 2008 como Administrativa B y la volvió a excluir del convenio en julio del 2009. Quien me precedió en el juzgamiento a fs. 387/388 analizó las declaraciones testimoniales aportadas a la causa y consideró que se encuentran contestes en el sentido que remarcan que la actora, desde septiembre del 2004, se desempeñó en la categoría de supervisora de cajas (declaraciones de los testigos Mohammad, Turchetto, Saavedra y Marcucci a fs. 265/266; 267/269; 343/344 y 263/264 respectivamente). El conflicto nace porque la demandada afirma que la integridad del salario no fue afectada en los sucesivos cambios mientras que, en discordancia con esa postura, la actora interpuso la presente acción por diferencias salariales. El Sr. Juez “A quo”, con apoyo en la pericial contable, entendió que se devengaron diferencias salariales desde que la categorizaron como administrativa B (octubre del 2008 a junio 2009) y difirió a condena la suma de $14.163,59 y de $9.568,91 por el período en el que la volvieron a excluir del CCT desde junio 09 hasta el fin de la relación en concordancia con lo informado por la perito contadora a fs. 278 vta. Ante esta resolución se alza la demandada quien afirma que conforme surge del informe contable en el punto B-c, “no hubo durante la relación laboral reducción en el haber neto mensual de la actora” (ver fs. 282); sin embargo, en la misma respuesta que señala la demandada, la perito contadora indicó que tanto el sueldo básico como el total bruto de octubre del 2008 sufrieron una considerable merma de $1.126,58 y 517,20 respectivamente, en comparación con los devengados un mes antes. Del confronte de los anexos del informe (especialmente fs. 272 vta./273), surge que, efectivamente, el salario básico y sueldo bruto de la actora y debido a su incorporación en el convenio colectivo de trabajo, resultó disminuido. En tal sentido, que la experta contable haya apreciado que el salario neto no fue modificado, no enerva la suerte del planteo introducido por la demandada, toda vez que del cotejo de las remuneraciones se vislumbra un notorio ascenso de las sumas no remuneratorias desde el mes de agosto/ 08 a octubre/08 (v. copias de fs. 29 y 30 respaldadas por el anexo I de la pericial contable). Luce evidente, entonces, que la disminución del salario de la actora se produjo como consecuencia de incorporar sumas no remuneratorias restándole entidad al salario básico con el consecuente perjuicio que ello entrañó. En efecto, la demandada insiste acerca de la validez de los acuerdos convencionales pero nada dice de los fundamentos expuestos por el Sr. Magistrado de la instancia anterior quien luego de cotejar el art.103 de la L.C.T. y jurisprudencia reseñada, declaró inaplicable la Resolución 632/2007, de manera tal, que la queja no reúne los requisitos formales previstos por el art.116 de la L.O. en tanto no indica con precisión cuales son las partes del fallo que se consideran equivocadas, desde el punto de vista fáctico o jurídico y, fundamentalmente, omite criticar los errores - de hecho o de derecho - en que se hubiera incurrido mediante la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que pretende se revoque, por ello, este segmento de la queja luce desierto. No obstante, a fin de salvaguardar su derecho de defensa en juicio, considero pertinente efectuar algunas consideraciones al respecto. Ya he señalado que la lectura armónica de los arts. 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo, permite sostener que toda prestación percibida por la persona trabajadora como consecuencia del contrato de trabajo y por haber prestado servicios o puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo, reviste el carácter de remuneratoria y resulta libremente disponible por ésta. La excepción a este principio está constituida por aquellas prestaciones a las que se les atribuye el carácter de “no remuneratorias” que emanan del empleador, en forma voluntaria y con el objeto de mejorar la calidad de vida de la persona trabajadora, con la particularidad que algunas de ellas, a los efectos de evitar conductas fraudulentas, se encuentran –a mi juicio - taxativamente previstas en el art.103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo y que la diferencia fundamental entre ambas prestaciones, es el carácter que se le asigna (remuneratoria o no remuneratoria) pues, según el caso, revestirá la particularidad de ser considerada o no para el cálculo de las indemnizaciones por despido arbitrario conforme la doctrina del art.245 de la LCT, así como en otros rubros salariales o convencionales que, a modo de ejemplo, pueden ser las vacaciones y el SAC. De tal manera, que si la prestación es considerada como “no remuneratoria” porque no reúne las características relevantes del concepto jurídico del salario (la retribución por los servicios prestados y libre disponibilidad para el trabajador), ninguna incidencia tendrá en la base indemnizatoria pues no será computado y que si bien es cierto que no se puede desconocer en modo alguno la licitud de acuerdos homologados por la autoridad administrativa en el marco de las Ley 14.250 (t.o.2004), 20.744, sus modificatorias y Ley 25877, no es menos cierto que ello es así en la medida que los beneficios que allí se establezcan no violen el orden público laboral y se proyecten a todas las instancias contractuales, ello es, al nacimiento, desarrollo y en la extinción del contrato de trabajo. ( v. Expte. nº 42643/09 "Bravo Aurora Itatí c/ Actionline de Argentina SA s/ despido", SD nº 87164 del 28/10/2011 del Registro de esta Sala) A mayor abundamiento, destaco que en un caso que guarda analogía con el presente (“Pabon Horacio Fabian y otros c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios”, S.D. 86274 del 15/11/10) y teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez Aníbal Raúl c/Disco S.A." (Fallos 332:2043, 1/9/2009),esta Sala ha expresado que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan (doctrina de "Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación", Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Asimismo (si bien con relación al art. 103 bis inc. c, de la L.C.T.) se expresó que cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de las sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de "no remunerativa" aparece como un simple "ropaje". También ha valorado el Alto Tribunal los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22, segundo párrafo) que se han ocupado del salario y se ha considerado que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 11 del Convenio n° 95 sobre la protección del salario. En esta línea de pensamiento, estimo que no resulta posible aceptar que, por medio de un acuerdo de orden colectivo o uno de las características del celebrado entre la Federación de Empleados de Comercio y el sector empleador, se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del servicio prestado, ya que la directiva del art. 103 de la L.C.T. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad – tal como ha señalado el Sr. Juez de grado- sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas. De tal manera, no resulta trascendente lo que pueda haberse establecido en el acuerdo que invoca la demandada en tanto el convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna", debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aun cuando el acuerdo colectivo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts. 7, 8, 9 y conc. de la ley 14.250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral. A lo expuesto, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia, en los autos "González Martín N. c/Polimat S.A. y otros" del 19/5/2010 ha reafirmado la doctrina del precedente "Pérez c/Disco" y declaró la invalidez de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial. Si bien la cuestión en el precedente "González" versaba sobre el tratamiento de decretos de necesidad y urgencia, guarda estrecha vinculación con la de autos, pues, con distinta fuente, de lo que se trata es de restar el carácter remuneratorio a sumas que tienen como base una relación o contrato de trabajo, sobre este presupuesto fundamental para la vigencia del orden público laboral, ambos supuestos, ya sea por un D.N.V. o un acuerdo fruto de la negociación colectiva, carecen de atribuciones para ello, solución adoptada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, al disponer que: "…los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen …" -Considerando 10º-. Por las consideraciones expuestas, propicio que la queja en este segmento, sea rechazada. Ahora bien, para tratar el segundo periodo (julio/09/diciembre 09) tendré también en cuenta la apelación de la actora quien se alza por el rechazo de las diferencias salariales que sostiene devengadas en el período diciembre del 2007 y septiembre del 2008 por ser situaciones análogas donde la demandada excluyó a la actora del convenio colectivo. Memoro que el Sr. Juez de grado entendió que la demandada cumplió satisfactoriamente la normativa convencional hasta septiembre del 2008 y que la decisión inicial de excluir a la actora del convenio colectivo no le generó perjuicio alguno. Sin embargo, asiste razón a la actora pues si bien la demandada Leader Price Argentina S.A. sostuvo que el cambio de cajera a supervisora fuera de convenio no le ocasionó perjuicio alguno (v.fs.129), lo cierto es que del detalle realizado por la experta contable a fs.270/272 surge que en apariencia el salario básico que la demandada asignó a la trabajadora, es superior al salario convencional. Digo así, pues comparando el total de las sumas percibidas, el salario de convenio más los adicionales y montos en concepto de acuerdos colectivos, aparece mayor al asignado a la trabajadora por las nuevas responsabilidades asignadas y tareas desempeñadas. Concretamente, la exclusión del CCT, a diferencia de lo sostenido por la demandada, evidentemente le causó un perjuicio a la actora en tanto significó sustraerla del régimen convencional sin agregarle beneficios que superaran los otorgados por dicho régimen, por ende, la modificación del encuadramiento convencional de la actora, en forma unilateral, implicó una violación a los arts.12 y 66 de la L.C.T. pues indudablemente causó un perjuicio material y en detrimento de sus derechos. Por ello, debe confirmarse lo dispuesto respecto de las diferencias de julio 09 a diciembre de ese mismo año y diferir a condena la suma de $6338,88 por las devengadas desde diciembre del 2007 hasta septiembre del 2008, monto determinado por la perito a fs. 278 vta. que no mereció cuestionamiento de las partes.(arts.386 y 477 del CPCCN). Además, corresponde dejar asentado que tales diferencias no se encuentran prescriptas, pues teniendo en cuenta el momento en que nació la exigibilidad de cada crédito (art.126 de la LCT) su curso fue suspendido mediante la intimación cursada por la actora con fecha 15 de diciembre de 2009 (arts. 256 de la LCT y 3986 del Código Civil). Lo expuesto anteriormente, respecto de la naturaleza de los rubros que componen el salario de la trabajadora, me dispensa del tratamiento del agravio incoado por la demandada, tendiente a dejar sin efecto la decisión del Sr. Juez a quo de incorporar al salario las sumas “no remunerativas” a los efectos de calcular los rubros por los que prospera la demanda. Propicio pues, su desestimación. IV. Con relación a la multa prevista en el art.1° de la Ley 25323 que fuera rechazada por el Sr. Magistrado de origen, la actora sostiene que debe prosperar toda vez que se encuentra probado que la relación fue deficientemente registrada por haber percibido menores remuneraciones que las que le correspondían. Además de señalar que el argumento vertido por la parte actora no fue sometido a la instancia anterior (art. 277 del CPCCN), tampoco le asiste razón, pues el empleador no tiene obligación de registrar remuneraciones que no fueron abonadas, razón por la cual, propicio se confirme la decisión adoptada en grado. V. Habiendo sido materia de reclamo la entrega de los certificados de trabajo y de aportes y contribuciones previstos en el art. 80 de la L.C.T., cuyo contenido deberá contemplar lo previsto en el Capítulo VIII de la L.C.T., agregado por el art. 1º de la ley 24.576 y toda vez que el instrumento entregado a la actora conjuntamente con el pago de la liquidación final no contempla las diferencias salariales constatadas, la decisión de condenar a la nueva confección de los certificados y la procedencia de la multa incorporada al último párrafo del art. 80 LCT, debe ser confirmada. VI. Resta analizar el reclamo fundado en la ley 23.592 que fuese desestimado en grado. La accionante, sostiene, entre otras consideraciones, que su despido fue consecuencia de una represalia patronal por sus incesantes reclamos salariales y prueba de ello, es la inmediatez con la que se produjo el despido directo con la notificación de la audiencia ante el SECLO. Manifiesta que es inexacto que el acto discriminatorio requiera de una prueba fehaciente y que el tema tratado ha sido abordado incorrectamente pues su pretensión consistió en una indemnización agravada o un resarcimiento por el hecho discriminatorio sufrido. Si bien el principio general consagrado en el art.377 del CPCCN, impone a la carga de la prueba a quien afirme la existencia de un hecho controvertido, en supuestos como el presente, la jurisprudencia ha flexibilizado la regla citada, receptando la teoría conocida como la carga dinámica de las pruebas desarrollada por el Profesor Jorge W. Peyrano (“Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, 1991:1034, La Ley, Buenos Aires) y guarda relación con diversos fallos dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo donde se ha expresado que en materia de despido discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales la persona trabajadora tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte empleadora la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales para eliminar toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.(CNAT Sala IV, voto del Dr.Zas en mayoría en la causa 14593/2008 in re “ Lescano Victor cesar c/ Ingeplam S.A. s/ despido”, SD n° 94267 del 31/8/2009). En similar línea de pensamiento se expidió nuestro más Alto Tribunal en el caso “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal del 15/11/2011 y a lo que cabe agregar que en el presente caso, la condición de mujer de la actora activa las garantías previstas en el art.6° inc.c) de la Ley 26485. Ello así, pues denunció que al percibir las asignaciones correspondientes a su licencia por maternidad fueron disminuidas por haberse desdoblado su salario en conceptos remunerativos y no remunerativos, en virtud de ello realizó diversos reclamos y que por ellos fue despedida, consecuentemente, resulta de aplicación en materia de cargas probatorias los principios generales establecidos en la norma citada.(Convenio OIT 111, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75° reunión, Ginebra 1988 e Informe Global de la 96| reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, N°198). Desde la perspectiva apuntada, observo que la parte actora ha suministrado suficientes elementos para formar el cuadro indiciario aludido. En primer lugar, plasmó su reclamo en la CD remitida a la demandada con fecha 13 /07/2009 obteniendo como respuesta que sería compensada por los perjuicios que hubiera padecido (v.fs. 86/86 vta.) derivados precisamente de haberla pasado a revestir como convencionada. Sin embargo, ante el incumplimiento de la demandada, la actora continuó reclamando, esta vez ante autoridades administrativas con igual resultado. Obsérvese que de la prueba documental acompañada surge que se presentó por ante la Dirección General de Protección del Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los días 18/08/09; 1/09/09 y 10/09/09 (ver fs. 9/11), documentos que adquieren pleno valor probatorio con la declaración de Marcucci quien reconoció haber asistido a esas audiencias en representación de la empresa, sin ofrecer solución alguna a los reclamos de la accionante (ver especialmente fs. 264). Cabe agregar, en orden a las fechas en que se celebraron las audiencias mencionadas, que ninguna duda existe acerca de que obedecieron a los reclamos efectuados por la actora con relación a la disminución de su salario durante la licencia por maternidad pues el despido se produjo con posterioridad (9/12/2009) y además el testigo mencionado, específicamente hizo referencia a la licencia por maternidad. También, a mi modo de ver, resulta un factor significativo la audiencia ante el SECLO del día 16/12/09 pues conforme la copia obrante a fs. 6, la accionante manifestó que amplió “sus reclamos indemnizatorios”, lo que deja entrever que con anterioridad se había fijado una audiencia donde efectuó otros reclamos y que en esta oportunidad, ante el despido que ocurrió el 9 de diciembre de 2009, su pretensión originaria la amplió a los rubros indemnizatorios. Otorgo valor a la documental reseñada, toda vez que en ella se señala una nueva audiencia para el día 08.02.10, cuya copia obra a fs. 5 y fue consentida como documento respaldatorio del fin de la instancia conciliatoria sin objeción de las demandadas y en la que claramente se estableció el objeto del reclamo constituido entre otros, por las diferencias salariales. Ante estos elementos, correspondía a la demandada acreditar que el despido obedeció a un proceso de reestructuración interna de la compañía, tal como afirmó a fs. v.fs.165 y que su decisión no constituyó un acto violatorio de sus derechos fundamentales. Sin embargo, no lo acreditó pues pese a que solicitó a la perito contadora que informara si habían constancias de despidos en la empresa en el período diciembre/2009 y marzo 2010, este punto no fue contestado porque la propia demandada no presentó ningún tipo de documentación contable o laboral para responder el punto pericial (v.fs.286 pto.vi) mientras que en la presentación de fs.309 ninguna objeción efectuó. Como se puede observar, los reclamos efectuados por la actora se iniciaron documentadamente en julio de 2009 y continuaron hasta diciembre inclusive, mes en el cual fue despedida advirtiéndose una contemporaneidad más que suficiente para generar una razonable sospecha de que la decisión adoptada por la demandada constituyó un castigo frente a los reclamos impetrados por la actora, los cuales fueron justos, pues tal como se ha señalado en los Considerandos anteriores, la demandada en diversos lapsos de la relación laboral, unilateralmente, la incluyó y excluyó del convenio colectivo de trabajo generando las diferencias salariales a la que se ha hecho referencia. Más aún, parte de esas diferencias se originaron porque al momento de hallarse la trabajadora con licencia por maternidad, conforme surge de los recibos acompañados a la causa, precisamente por esas exclusiones e incorporaciones unilaterales respecto de la CCT, la remuneración que debía ser abonada, se vio reducida, extremo que la propia demandada reconoció en la comunicación que le cursara , transcripta a fs. 86 y vta. El derecho a reclamar se funda en la libertad de acción de la persona humana y en su capacidad de llevar a cabo conductas activas sin sentirse coaccionada, limitada o menoscabada en tal accionar. Forma parte de la esencia del Estado de derecho donde la Constitución Nacional, garantiza a toda la ciudadanía el derecho a peticionar y a reclamar el respeto de aquello que considera lesionado(Preámbulo y arts.14,14 bis,15,17,19, 33 y 75 inc.23). A su vez, el reconocimiento a los derechos fundamentales ubica a la persona trabajadora como sujeto de preferente tutela donde adquiere particular relevancia el derecho a la libertad, a la igualdad, a la no discriminación, a la dignidad y a la indemnidad.( CSJN 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.”; “Aquino, Isacio c/ Cargos Servicios Industriales S.A., 21/09/04, entre otros). De allí que no podría pensarse que en el universo jurídico y en especial, en el ámbito de las relaciones laborales, exista impedimento alguno para que aquella persona que considera que sus derechos laborales han sido afectados y previo a la acción judicial, pueda ejecutar todas las acciones tendientes a que se reconozcan o restablezcan y sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional oportunamente declare que le asiste o no razón. Es más, ante un eventual incumplimiento de alguna de las partes y previo a adoptar decisiones que impliquen sanciones o apercibimientos, resulta ajustado a derecho intimar a la contraparte pues, en el marco del contrato de trabajo, rige el principio de buena fe que se proyecta a todas las instancias contractuales y que exige que cada parte se comporte correctamente, con criterios de mutua confianza, lealtad, colaboración y solidaridad. (arts.62 y 63 de la LCT). Lo expuesto no significa desconocer que el empleador en el actual sistema legal pueda despedir aunque abonando las indemnizaciones contempladas en la legislación pero cuando nos encontramos ante situaciones que denotan conductas tendientes a excluir ilegitima y arbitrariamente a personas trabajadoras por el sólo hecho de haber reclamado el restablecimiento de sus condiciones laborales, la situación se modifica porque bajo el ropaje de la legalidad se ocultan razones que confluyen en la lesión del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada. En definitiva, el despido se basó en razones ajenas al ordenamiento jurídico y aún cuando efectuar reclamos no se encuentra enunciado como conducta discriminatoria en la Ley de Contrato de Trabajo ni en la Ley 23592, tal como ha sostenido el Dr. Zas en el precedente “Lescano”, de aristas similares al presente caso, dicha conducta cabe ser incluida en la clausula abierta y amplia de “condición social” a la que refiere el art. 1° de la Ley 23592 y en el art.2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que se refiere a “cualquier otra condición”, instrumento internacional que goza de jerarquía constitucional (art.75 inc.22 ) y que permite incluir conductas que como la analizada, revelan un trato desigual basado en el ejercicio del derecho subjetivo de reclamar. La conducta de la demandada se aprecia como un intento de transmitir un mensaje desalentador para la comunidad laboral y resulta incompatible con las libertades, facultades y derechos básicos que corresponden a toda persona por el simple hecho de su condición humana a lo que se suma en este caso, en especial, lo dispuesto por los arts.2,3 y 6 de la Ley 26485 y 1° de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Por las consideraciones expuestas, propongo revocar la decisión adoptada en grado y en virtud de lo normado por los arts.1071, 1072 y 1078 del Código Civil y 35 de la Ley 26485, con ajuste a las circunstancias del caso, el tiempo de servicio, edad, su situación personal y su condición de mujer, estimo justo y equitativo fijar la indemnización en la suma de $ 20.000 .(art.165 del CPCCN), monto que devengará los intereses fijados en grado, desde la fecha del despido ( 09/12/2009). VI. En síntesis, propongo diferir a condena la suma de $ 75256,51 (48.917,63 –primera instancia- + $6.338,88 diferencias salariales diciembre 2.007 a septiembre 08 + $20.000 por daño moral) con más los intereses dispuestos en grado cuya tasa llega firme a esta instancia. VII.) La parte actora se alza porque el Sr. Magistrado de grado rechazó el pedido de responsabilidad solidaria de la codemandada Leader Price SA porque consideró que las obligaciones por las que prospera la demanda fueron originadas en forma posterior a la cesión del contrato de trabajo. Afirma la recurrente que se omitió analizar los fundamentos expuestos en la demanda con sustento en lo normado por el art.31 de la Ley de Contrato de Trabajo. Según entiende, la cesión de personal perpetrada por ambas codemandadas en 01.07.08 fue una maniobra fraudulenta toda vez que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo económico de carácter permanente y la actora, continuó, como en toda la relación laboral, trabajando para ambas codemandadas en forma indistinta. La doctrina ha señalado que existe conjunto económico cuando se presentan las siguientes notas: unidad de domicilio patrimonial en la empresa; similitud o analogía de los giros por concomitancia o sucesión; utilización en común de implementos industriales; identidad de organización administrativa o comercial; utilización de locales comunes; identidad en la integración de los directores o mandatarios de las empresas referidas a alguno o algunos de sus miembros; e imposición de sus productos o con referencia a sus servicios de manera de crear una situación real (Pla Rodríguez, Américo, -1978- Los principios del Derecho del Trabajo, 2da. edición actualizada, Buenos Aires, Editorial De Palma) y que dos o más empresas conforman un conjunto económico permanente cuando a la comunidad de capitales y directores que hay en las empresas integrantes de aquél se añade la comunidad de personal, el que es intercambiable y pasa -siguiendo las necesidades del servicio y de los adelantos- de una sociedad a otra, de modo que queda configurada una sola relación laboral que vincula a la persona trabajadora con aquélla, las que son solidariamente responsables de las obligaciones inherentes al empleador (Conf. ésta Sala en la causa n° 37856/09 in re: “ Capmani Maria Florencia c/ Medical Image Diagnóstico por imágenes S.A. y otro s/ despido”, S.D. n° 86741 del 23-6-2011). Desde esta perspectiva, observo que en la causa existen elementos probatorios que permiten inferir la íntima relación que existe entre ambas codemandadas. En primer término, recuerdo que el intercambio telegráfico se encuentra reconocido por las partes y que cuando la actora con fecha 13.07.09 dirigió una intimación a la codemandada Libertad SA (ver copia fs. 07, TCL 75466641) al domicilio Azopardo 1320 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien contestó la misiva (“en respuesta a tu TCL 75466641”) con el mismo domicilio, fue Leader Price SA (fs. 148.). Por otra parte, no ha sido posible verificar quienes conforman los grupos propietarios y/o accionistas de Leader Price S.A. y menos aún de Libertad S.A. pues la perito contadora, respecto de la primera informó que no presentó los Libros de Actas de Asamblea ni Libro de depósito de acciones o contratos originales relativos a la titularidad de Leader Price S.A. exhibiéndose algunas fotocopias simples (v.fs.230), situación que se reitera en el informe correspondientes a los puntos periciales solicitados respecto de Libertad S.A., donde la experta indica que ninguna de las codemandadas exhibió el Libro de Registro y depósito de Acciones para su compulsa. Es decir, las codemandadas que negaron conformar un grupo económico (v.fs.129 y vta./130 y 159 y vta.) no aportaron prueba alguna para demostrarlo, pese a que se hallaban en mejores condiciones para hacerlo, razón por la cual , su reticencia permite presumir como ciertas las afirmaciones de la actora (art.55 L.C.T. y 163 inc.5º del CPCCN). Cabe agregar que las declaraciones testimoniales aportadas a la causa sustentan la postura de la actora. Vire (fs.260/262) afirmó que desde la cesión de personal la actora trabajó para Libertad SA pero también auditaba locales de Leader Price SA ya que los locales siguieron siendo de ésta última empresa; Mohammad (fs.265/266) expresó que “trabajaba para Leader que es lo mismo que Libertad, que es la misma empresa, que le consta porque trabaja allí” y que Libertad pertenece a Casino al igual que Leader; Turchetto (fs. 267/269), a su turno, afirmó que “Libertad es una empresa del mismo Grupo Casino, que es un grupo internacional”. Sostuvo, que las tareas de la actora independientemente de la cesión siguieron siendo las mismas, supervisando los mismos locales antes y después de este traspaso, al que catalogó como administrativo. El testigo Saavedra (343/344), también dio razones para entender que las empresas se encuentran vinculadas en los términos del art. 31 de la LCT. En este sentido, afirmó que ambas empresas pertenecen al grupo Casino, y que ello le consta porque desde Libertad mandaban mails a los locales de Leader, Libertad realiza las compras de los productos que después son vendidos en Leader y porque en la puerta del edificio de Azopardo 1320, se encuentra un afiche donde aparece Grupo Casino y todas las empresas que componen el grupo entre las que se encuentran las codemandadas mientras que Marcucci (fs.263/264), testigo propuesto por ambas codemandadas, dijo que cuando trabajaba para una y otra codemandada las oficinas no cambiaron, no varió el domicilio y que la actora supervisaba los locales de Leader antes y después de la cesión. En consecuencia, valoradas las declaraciones reseñadas, en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica (art.386 del CPCCN), por ser claras, precisas, concordantes y complementarias, y sumadas al análisis de la prueba documental y contable realizado supra, llevan a mi convicción que ambas codemandadas forman un conjunto económico permanente, existiendo comunidad de administración a través de los mismos empleados, que podían intercambiarse conforme a las necesidades de servicio de dichas empresas y que, por ello, más allá de la diferentes personalidades jurídicas de cada empresa, han mantenido un criterio unidireccional en la explotación de comercios que se realizara a través de varios locales. También, cabe tener en cuenta que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad que hace que prevalezcan los hechos por encima de las formas mediante las cuales se intenta dar a una relación una apariencia ajena a su verdadera naturaleza, para excluirla de la tutela de normas de orden público, como son las que rigen el contrato de trabajo en relación de dependencia. Finalmente, las irregularidades señaladas respecto de la unilateral decisión de excluir a la actora del CCT aplicable dejando de pagarle los adicionales correspondientes, o su incorporación, diluyendo su salario básico o remuneración bruta configuran maniobras fraudulentas que tornan viable la aplicación de la solidaridad contemplada por el art. 31 de la L.C.T. Consecuentemente, propicio extender la solidaridad a la empresa Leader Price SA. VIII. Atento el nuevo resultado del pleito que se propone, corresponde dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN) e imponer las primeras –en ambas etapas- a cargo de las accionadas, en su carácter de objetivamente vencidas (art. 68 del CPCCN). IX. De conformidad con el mérito y eficacia de los trabajos cumplidos en primera instancia, el valor económico del juicio, los rubros que resultaron procedentes, el resultado final del pleito y las facultades conferidas al Tribunal, estimo que corresponde regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas del actor, de ambas demandadas y los de la perito contadora en el 16%, 14%, 14% y 8%, respectivamente, a calcular sobre el monto total de condena con más los intereses fijados (art.38 de la LO y normas arancelarias de aplicación). Teniendo en cuenta similares pautas, propicio regular los honorarios de las representaciones letradas del actor, de Leader Price SA y Libertad SA, por su actuación en la alzada, en el 28%; 25% y 25%, respectivamente, de lo que a cada uno de ellos les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (arts. 38 de la LO y 14 de la Ley 21839). X)- En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide contra Libertad SA y elevar el capital de condena a la suma de $ 75.256,51, con más los intereses dispuestos en grado; b) Modificar lo decidido en grado y extender la responsabilidad a Leader Price SA en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo; c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de las accionadas vencidas; e) Regular los honorarios conforme lo dispuesto en el acápite IX) del presente pronunciamiento. El Dr. Vilela dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal resuelve: a) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide contra Libertad SA y elevar el capital de condena a la suma de $ 75.256,51, con más los intereses dispuestos en grado; b) Modificar lo decidido en grado y extender la responsabilidad a Leader Price SA en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo; c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de las accionadas vencidas; e) Regular los honorarios conforme lo dispuesto en el acápite IX) del presente pronunciamiento. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Gloria M. Pasten de Ishihara Julio Vilela Jueza de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria de Cámara En de de , se dispone el libramiento de cédulas. Conste. Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria de Cámara En de de se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste. Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria de Cámara

FALLO JUDICIAL EN AZUL

Sentencia Registro nº: 131 Folio En la ciudad de Azul, a los 27 días del mes de Diciembre del año Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, Víctor Mario Peralta Reyes y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados “HERRERA, MARÍA JOSEFA C/ EL TRINCANTE S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa N° 56.869), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. GALDÓS - Dr. PERALTA REYES - Dra. LONGOBARDI. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: -C U E S T I O N E S- 1ra. ¿Es admisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 570? ¿En su caso, es fundado? 2da. ¿ Corresponde decretar medidas oficiosas? 3ra. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? -V O T A C I O N- A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. GALDÓS, dijo: I. En este proceso (causa 56.869, numeración de esta Sala, en adelante también llamada causa “Herrera”) María Josefa Herrera promovió, por su derecho, demanda de reparación de daños individuales y colectivos contra “El Trincante S.A.”, la Municipalidad de Tandil y la Provincia de Buenos Aires, por $ 59.000 y por $ 4.500.000, respectivamente. Manifiesta que habita una vivienda sita en el Barrio “La Movediza” de Tandil y que la demandada extrae arena y piedra de una cantera, ubicada en esa sierra, mediante el uso de explosivos de alta intensidad, que producen importantes vibraciones en el suelo y en el aire y que ocasionan daños en su persona, en su salud y en su vivienda, además de otros perjuicios, patrimoniales y morales. Los movimientos de suelo afectan los cimientos de las casas y las piedras que vuelan dañan las propiedades de los vecinos del barrio, todo lo que explica minuciosamente, aduciendo que se trata de un hecho público y notorio del que dan cuenta las informaciones periodísticas. Luego de diversas consideraciones y de fundar su pretensión, tanto en lo relativo a la responsabilidad como a las legitimaciones activa y pasiva, detalla los daños individuales reclamados en concepto de disminución del valor venal de su inmueble, los perjuicios patrimoniales y morales por la afectación de su salud y de su integridad física, y el daño psicológico. También reclama el daño colectivo por el perjuicio ambiental de la zona, el que discrimina (afectación del aire, a la biodiversidad, al patrimonio cultural y arqueológico, al paisaje, a la salud pública, al desarrollo sostenible, entre otros), todos causados por la actividad de la cantera “El Trincante S.A.” ya que las voladuras de las rocas graníticas producen ruidos, vibraciones, agrietamientos, rajaduras y movimientos, siendo que las rocas se proyectan en el aire y además disminuyen el nivel de los acuíferos del lugar. Prosigue aduciendo que la demandada produce un daño ambiental de primera escala porque afecta los sistemas abióticos y bióticos integrados al medio ambiente (suelo, aire, agua, flora y fauna), generando un alto grado de contaminación que repercute también en el patrimonio cultural y paisajístico. Por ello, y en concepto de daño ambiental colectivo, solicita el cese de la actividad dañadora mediante una medida cautelar, la recomposición ambiental específica “in natura” y la reparación del daño moral colectivo. Para esto último pide la constitución de un Fondo colectivo cuya administración sea ejercida por entidades públicas y reclama el daño moral colectivo como resarcimiento extrapatrimonial. A fs. 249 y 313 se dictaron los proveídos que remitieron la resolución de la medida cautelar a lo dispuesto en la causa en la que tramita el reclamo por daño colectivo caratulada “Álvarez Avelino y otra c/ El Trincante S.A.”(expte. 26.551, en adelante también llamada causa “Álvarez”), en trámite -agrego por mi parte- por ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. A fs. 285/ 307 la accionada “El Trincante S.A.” contestó la demanda, solicitó su rechazo y opuso excepción de incompetencia porque la calidad de demandada de la Provincia de Buenos Aires conlleva que, por aplicación de la ley 7543/69 de Fiscalía del Estado, la causa debe radicarse ante los tribunales con sede en La Plata. También dedujo excepción de prescripción y de falta de legitimación activa. A fs. 405/412 contestó la Municipalidad de Tandil quien también interpuso excepciones – de falta de legitimación activa y pasiva- y solicitó el rechazo de la demanda. A fs. 432 la actora desiste del proceso contra la Provincia de Buenos Aires, lo que se admitió en la resolución judicial firme de fs. 434, que se notificó a fs. 439. A fs. 448/450 se rechazó la excepción de incompetencia y se difirió la resolución de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva para la oportunidad en la que se dicte sentencia definitiva. Más adelante, luego de otras contingencias procesales, a fs. 546/ 554 la demandada “El Trincante S.A.” se presenta y solicita se ordene citar como tercero obligado a la Provincia de Buenos Aires a fines de evitar el dictado de una sentencia nula, toda vez que –afirma- se configura un litisconsorcio pasivo necesario entre todos los demandados. A fs. 556/562 la actora se opone a esa citación y a fs. 563/564 se dictó la sentencia interlocutoria que denegó esa pretensión, e impuso las costas a la accionada perdidosa. La resolución, que ahora viene impugnada, se funda en dos argumentos esenciales: medió preclusión de la oportunidad procesal idónea para formular la integración de la litis -lo que argumenta con cita de jurisprudencia- y el consentimiento por “El Trincante S.A.“ del desistimiento que formuló la actora de la acción contra la Provincia de Buenos Aires impide revisar la medida que está firme. Por lo demás, tampoco puede acogerse el argumento de la necesidad y obligación de la intervención de la Provincia ya que en estos autos se reclaman los daños individuales por lo que si se acredita la responsabilidad de quien ocasiona los daños el obligado a reparar será solo quién fue demandado en el proceso. A fs. 570 la demandada interpuso recurso de apelación, expresando agravios a fs. 582/ 590 vta. los que fueron contestados por la actora a fs. 592/598 vta. A fs. 572/ 574 vta. la actora solicitó la revocatoria del auto que concedió el recurso de apelación, el que fue denegado a fs. 575. “El Trincante S.A.” en su impugnación reitera los argumentos esgrimidos anteriormente. Sostiene, en lo sustancial, que se omitió integrar debidamente la litis como paso previo al dictado de “una sentencia viciada de nulidad (inutiliter datur)” porque se dejó de lado que originariamente se demandó también a la Provincia de Buenos Aires. Señala que en otro proceso (haciendo referencia a la causa “Alvarez”, expte 26.551) opuso –y se la acogió- la excepción de incompetencia porque la intervención del Estado presupone litigar ante los tribunales con sede en La Plata. Por esa razón la actora desistió de la acción. Sin embargo y pese a que oportunamente consintió ese desistimiento, ello no impide que en cualquier etapa del juicio el juez de oficio o a pedido de las partes ordene integrar debidamente la litis cuando existe la posibilidad de que la sentencia sea nula. Por ende sostiene que su presentación no es extemporánea ni medió preclusión que obste a formular ese planteo. Acota que es el actor quién dispone de su derecho de desistir de la acción y de elegir a quién demandar y que por otro lado el requerimiento de terceros al proceso es facultad de la parte tendiente a la correcta integración de la litis. Desarrolla luego otras consideraciones que en lo medular importan repetir estos argumentos y hace hincapié en la obligación del juez de integrar la litis, en la facultad de la parte para solicitarla, en el deber de evitar nulidades por lo que el Juez debe actuar de oficio y finalmente transcribe jurisprudencia sobre la integración de la litis en los supuestos de litis consorcio pasivo obligatorio. Más adelante, aunque con otro título, desarrolla otras consideraciones análogas mencionando también que la sentencia que habrá de dictarse debe alcanzar al Estado porque está en juego su responsabilidad por actividad legislativa y administrativa al haber autorizado a El Trincante su actividad minera. En resumidas cuentas -y más allá de las denominaciones utilizadas por la recurrente- las quejas se centran en la errónea aplicación del principio de preclusión porque aunque ella no se opuso al desistimiento de la pretensión la obligatoriedad de integrar la litis -para evitar sentencias nulas- presupone la viabilidad de la necesaria intervención del tercero, lo que el Juez puede hacer –afirma- en cualquier momento. Invoca los arts. 89, 107, 172, 304 y concordantes del C.P.C.. El segundo argumento -que califica como segundo agravio- alude a la omisión de analizar con profundidad los fundamentos de la citación del Estado Provincial -en razón de estar comprometida la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires al haber autorizado a funcionar a El Trincante S.A.- y a que los efectos de la sentencia necesariamente habrán de alcanzarlo. Menciona la responsabilidad solidaria de esa parte con el Estado provincial y plantea el caso que, de mediar hipotética condena contra El Trincante S.A., deberá repetir con “el responsable solidario en virtud de haber incurrido en omisión antijurídica”. No es justo -acota-que deba responder por el correcto ejercicio de su propia actividad comercial lícita cuando está reglada y controlada por el Estado provincial. Por todo ello sostiene que la sentencia afecta su derecho de defensa y el debido proceso y que el sentenciante omitió fundar su decisión. La actora en la expresión de agravios persigue que se rechace el recurso de apelación interpuesto por la demandada sin tratamiento previo porque se dedujo contra una resolución inapelable. En subsidio, solicitó que se rechace el recurso. Argumenta –en síntesis- que el consentimiento de su desistimiento del proceso produjo la preclusión de la citación de la Provincia de Buenos Aires como tercero, lo que descarta la vulneración del derecho de defensa. Cita abundante jurisprudencia referida al significado de la preclusión porque la facultad procesal no usada se extingue. Luego, y en el ataque a los agravios, puntualiza que de los nueve expedientes que se promovieron en uno de ellos, la causa 26.551 (“Alvarez”), es en el que tramita la pretensión colectiva de recomposición del ambiente como bien colectivo. Las restantes demandas pretenden la recomposición de los derechos individuales. Hace hincapié en que la pretensión colectiva se acumuló en el citado expediente el que, en la actualidad, se encuentra radicado por ante la Suprema Corte de Justicia para decidir sobre la competencia. Destaca que la litis está debidamente integrada, que el actor dispone de su derecho a la acción eligiendo a quién demandar y que en el caso no existe un litisconsorte necesario. Concluye, en lo relativo a la facultad del Juez para integrar la litis, que “es verdad que cada parte puede citar en el proceso a un tercero. El Juez lo puede hacer. Pero el caso de autos es diferente: se demandó a esa persona (Provincia), se desistió de dicha acción, se consintió dicho desistimiento, precluyó la facultad para oponerse a ese desistimiento y ahora se quiere integrar la litis –o desintegrar el desistimiento- apelando a estas facultades que se pueden ejercitar si antes no se dejaron de ejercitar” (sic, fs.597 vta.). Finalmente solicita se rechace, con costas, el recurso interpuesto. Llamados autos para sentencia y practicado el sorteo de ley, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto. Resulta de lo actuado (fs. 249 y 313), que la actora desistió de la acción colectiva (que sólo tramita en la citada causa “Alvarez”, por lo que en autos subsiste únicamente la acción individual de daños. II. 1. El recurso interpuesto por la demandada “El Trincante S.A.” es admisible, aunque infundado. La accionada solicitó la citación como tercero obligado de la Provincia de Buenos Aires y, sustanciada esa petición, el Sr. Juez de grado la rechazó. Esa resolución fue recurrida por “El Trincante” y el auto de concesión de ese recurso de apelación fue impugnado por la actora, quien interpuso su revocatoria aduciendo su inadmisibilidad formal. Luego, al contestar los agravios de la demandada contra la resolución denegatoria de la citación de la Provincia de Buenos Aires, la actora desarrolló los argumentos que cuestionan la concesión formal de la apelación de la accionada. Incluso en esa pieza -reitero: en la que contesta los agravios- la actora repitió el pedido de que “se rechace el recurso de apelación sin tratamiento previo, atento que el mismo se ha interpuesto contra una resolución que no está sujeta a apelación”. De este modo, y conforme lo actuado, corresponde efectuar el doble examen del recurso de apelación interpuesto por El Trincante: el de la admisibilidad y el de la fundabilidad. Desestimado el recurso de revocatoria de la actora contra el auto que concede el recurso de apelación interpuesto por la demandada –lo que fue correctamente decidido- la Alzada está facultada para formular el juicio de admisibilidad no sólo en función de sus propias facultades, sino también por los argumentos introducidos temporáneamente por la actora al contestar los agravios de la demandada (arts. 242, 243, 245, 271, 272, 273 y concs. C.P.C.). En efecto, y ahondando en el tópico, la vía impugnatoria de la que dispone la parte actora (como apelada) para cuestionar el proveído de concesión del recurso de apelación interpuesto por la demandada (como apelante) no es el recurso de revocatoria sino (como bien se hizo luego) la oportunidad para contestar los agravios. Señala Hitters que “contra la decisión que repele el recurso de apelación no cabe apelar, sino que corresponde que sea atacada (por el apelante) a través del recurso de hecho o de queja” (Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los Recursos Ordinarios”, pág. 325). Es que –prosigue- “el proveimiento que rechaza la apelación, sólo puede ser atacado por el recurso de queja; y el que la admite debe ser discutido por el apelado al contestar el memorial o la expresión de agravios” (aut. y ob.cit. pág.326; aut. y ob.cit. pág. 601). Concordantemente agrega Ibañez Frocham que si se concede el recurso de apelación “el apelado podrá reclamar ante la Cámara” (Frocham Manuel Ibañez, “Tratado de los Recursos en el Proceso Civil”, pág. 134). En el régimen procesal local, igual en que el nacional, “el interesado que considera que ha sido mal concedido debe manifestarlo en oportunidad de contestar la expresión de agravios o el memorial; y ello, lógicamente, sin perjuicio de las atribuciones del tribunal de apelaciones como juez del recurso y de las facultades de las partes para procurar la revisión de lo relativo a la admisibilidad o la modificación de la forma o efectos con que se ha concedido el recurso, ya en primera instancia (art. 246 C.P.C.C.N.) o en la alzada (arts. 276, 284 y concs. Cód. nacional)” (Loutayf Ranea Roberto G. “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, pág. 77; id. aut. cit. T.1 pág. 591 y ss.). También Quadri acota que “no es apelable la providencia que concede o deniega un recurso de apelación, ni tampoco la que lo declara desierto” (Quadri, Gabriel H. “Un estudio sobre el recurso de apelación en materia civil y comercial (desde la perspectiva bonaerense”, Abeledo Perrot. T.11 pág.1231). Por ello, como lo adelanté y ponderando los planteos defensistas de la actora, entiendo que el recurso es admisible y supera la primera etapa del doble control a cargo de la Alzada. Están cumplidos los requisitos formales –subjetivos y objetivos- que habilitan ingresar al análisis del contenido sustancial de la resolución. Y en esta segunda etapa el recurso es –claramente- infundado. Diferenciando la admisibilidad de la fundabilidad de los recursos, dice Palacio que “un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones sometidas al conocimiento del órgano competente” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, actualizado por Carlos E. Camps, T.V. pág.29). La admisibilidad de un recurso –acota Loutayf Ranea- alude al “cumplimiento de todos aquellos presupuestos que permiten o “admiten” que el tribunal de alzada pueda entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada” (Loutayf Ranea Roberto G. “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” T.2 pág.5). Los referidos requisitos de admisibilidad a su vez se pueden dividir en dos clases: a) requisitos de admisibilidad para la concesión del recurso (que es el supuesto aquí planteado) y b) de admisibilidad para su mantenimiento. Prosigue Palacio afirmando que los requisitos de admisibilidad son los que recaen sobre las personas facultadas para interponerlos, sobre su situación respecto la resolución impugnada y el destinatario del ataque, además de los recaudos inherentes al plazo legal y a la forma de impugnar. Entre los requisitos objetivos, señala que el recurso debe ser idóneo y, “jurídicamente posible”. El recurso no es objetivamente admisible cuando se “interpone contra una resolución legalmente inimpugnable a través de esa vía procesal, .... o contra una sentencia inapelable por razón del monto discutido en el proceso, o contra un acto procesal a cuyo respecto la ley instituye otro medio de impugnación” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, actualizado por Carlos E. Camps, T.V. pág. 33). Afirman Azpelicueta y Tessone que “el recurso es idóneo cuando resulta adecuado al tipo de resolución que se impugna, y jurídicamente posible cuando se interpone contra una resolución legalmente impugnable por esa vía” (Azpelicueta Juan José-Tessone Alberto “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 19 y ss.). 2. En autos la actora aduce que la resolución atacada que rechazó el pedido de la demandada de citar como tercero obligado a la Provincia de Buenos Aires resulta inapelable porque – en su oportunidad procesal- “El Trincante S.A.” consintió la providencia que tuvo a la actora por desistida la acción contra el Estado local. Por ello esgrime que la resolución no era apelable y que el recurso se concedió indebidamente. Pese a ese esfuerzo argumental soy de la opinión que es formalmente admisible la revisión de la resolución que rechazó la pretensión de citar a la Provincia, porque precisamente el examen de la existencia o no de esa preclusión es la cuestión que habilita la instancia (arts. 242, 243, 245, 246, 271 y 273 C.P.C.). Lo que precluyó en este proceso bilateral es la inviabilidad de abrir nuevamente el debate sobre la citación como tercero de la Provincia de Buenos Aires. Quedó cerrada, y no puede reabrise, la discusión sobre la pretensión (es decir la procedencia del pedido de citación de terceros) pero no existe una resolución judicial previa cuya firmeza torne operativa la inapelabilidad de una providencia que cause gravamen (arts. 242, 243, 245 y concs. C.P.C.). Dice Hitters que “resultan insusceptibles de apelación las providencias que son consecuencia de otras que se encuentran firmes. Es evidente que se aplican aquí –sin mengua- los principios generales de la preclusión y de la cosa juzgada” (Hitters Juan Carlos, “Técnica de los Recursos Ordinarios”, pág. 328). Ese no es el supuesto de autos en el que no se puede discutir nuevamente el alcance del asunto, punto, controversia, litigio o pretensión que fue consentido por la demandada. Pero al no mediar resolución judicial denegatoria –sea porque ya se resolvió la cuestión o porque se la rechazó “in limine litis”- no se verifica la existencia de un acto procesal que obste la vía recursiva. Y ello sin perjuicio de la sin razón de la demandada sobre el fondo del asunto. Si bien el tema puede resultar opinable, para lo que aquí importa remarcar conforme el estado de la causa, destaco que la impugnación deducida por la accionada es viable porque se concreta contra la resolución denegatoria de una pretensión, previamente sustanciada, que decidió una cuestión (la citación por “El Trincante S.A.” como tercero de la Provincia de Buenos Aires), cuya impertinencia se desprende de todo lo actuado y consentido por las partes (la aceptación del desistimiento de la actora del proceso contra aquella codemandada) y no media un acto procesal concreto y preexistente que haya expresamente resuelto la cuestión. En definitiva, reitero, que no habiendo una resolución anterior denegatoria de la pretensión (porque la cuestión no fue liminarmente desestimada sino que medió debate y contradicción) es admisible el recurso contra la providencia que –precisamente- analizó y decidió que la pretensión estaba alcanzada por la firmeza y los efectos de la cosa juzgada. Por lo tanto el recurso es admisible. III. 1. El recurso de apelación de “El Trincante S.A.” es manifiestamente infundado. Y lo es porque precluyó la facultad procesal de citar a la Provincia de Buenos Aires, tanto porque consintió que la actora desistiera de la acción contra aquella, como por la extemporaneidad de su planteo, y porque no media litisconsorcio pasivo necesario que torne imprescindible conferirle intervención al Estado Provincial (arts. 88, 89, 90, 94, 96 y concs. C.P.C.). Para desarrollar estos fundamentos habré de ceñirme a los aspectos esenciales para resolver la litis, sin seguimiento estricto de todos los agravios, toda vez que -como es sabido- “el juzgador no está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas cuando la solución dada a una de ellas hace innecesario el examen de las demás. Ello en el entendimiento de que el derecho de defensa no exige el tratamiento de todos y cada uno de los planteos que las partes puedan articular, sino únicamente de aquellos que son conducentes para la decisión del caso” (S.C.B.A. Ac. 65561, 29/4/97 “Ferreti”; C.S. Fallos 297:100; 303:1080; esta Sala causas N°54659, 23/03/11 “Administración Federal De Ingresos Públicos C/Olabruma Srl S/Incidente De Revisión”; n°55428, 13/10/11 “Sánchez Castejon José Manuel s/ Concurso Preventivo”; N° 54702, 20/12/11 “Ibañez Domingo c/ Canziani Horacio s/ Daños y Perjuicios”). A modo de anticipada conclusión señalo que el desistimiento de la acción o pretensión procesal individual promovida oportunamente por la actora contra la Provincia , luego de su consentimiento por El Trincante, impide admitir la procedencia de su citación a juicio, ahora nuevamente instada por esa codemandada, que -tardíamente y contradiciendo sus actos procesales precedentes- procura desandar lo actuado anteriormente y que ya produjo efectos jurídicos plenos y eficaces. En efecto, y como lo anticipé, a fs. 432 la actora desistió del proceso contra la Provincia, a fs 434 se dictó la resolución que lo admitió, la que fue notificada a El Trincante S.A. a fs. 439, la que advino firme y consentida. El desistimiento del proceso contra la mencionada codemandada no se sustanció porque se efectivizó antes que se le notificara la demanda a esa parte (fs. 432, 440 y 441) (arts. 304, 306 y concs. C.P.C.). De modo, entonces, que el contenido de la pretensión rechazada y recurrida está comprendido en los efectos preclusivos de la cosa juzgada porque: - la codemandada El Trincante consintió que la actora desistiera del proceso contra la Provincia de Buenos Aires; - además, la pretensión resulta extemporánea (arts. 89 y 94 C.P.C.); - no media litisconsorcio pasivo necesario u obligatorio (arts. 89 y 94 C.P.C.). 2. Es oportuno recordar la finalidad, alcances y efectos del desistimiento del proceso, de la acción o de la pretensión, cuestión resuelta recientemente por el Tribunal (causa N° 56482, 27/11/12 "Islas Maria Leticia C/Herederos de Nicolas Dall'aglio s/ Reclamación Filiación-Peticion Herencia"). Por ello, y en seguimiento de lo argumentado en ese decisorio, debe puntualizarse que los arts. 304, 306 y concs. del C.P.C. prevén el desistimiento del derecho y el desistimiento del proceso o de la acción, de la instancia o -también denominado por Palacio- desistimiento de la pretensión- (Palacio Lino, tercera edición actualizada por Carlos Camps y Alberto Tessone “Derecho Procesal Civil” T. V p. 496). En efecto, y ciñéndome a la segunda clase de desistimiento, el autor citado dice que “el desistimiento de la pretensión es el acto mediante el cual el actor declara su voluntad de poner fin al proceso pendiente, sin que éste avance, por lo tanto, hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva” (aut, cit T.V p. 496 nº 766). Se acota que “el desistimiento de la acción constituye una manifestación de la voluntad de las partes, en el sentido de no continuar con el proceso, de abandonarlo y que trae como consecuencia la desaparición del objeto o pretensión, en la que aquél se fundaba” (Fajre José en Highton Elena I. - Areán Beatriz A. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.5 p.579). El art. 304 del C.P.C. prevé dos directivas esenciales según se trate del desistimiento bilateral o unilateral. En el primer caso “en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones”. En el segundo supuesto -esto es, el desistimiento unilateral del proceso, que es el aquí en juzgamiento- “cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa” (art. 304 cit. C.P.C.). Se desprende entonces que en la hipótesis de desistimiento unilateral del proceso tiene marcada significación la oportunidad en la que se lo formula y la conducta de la contraria contra la que se desiste: el realizado antes de la notificación de la demanda no requiere de conformidad de la contraparte; en cambio el efectuado después de notificada la demanda sólo es procedente si medió notificación y asentimiento de la demandada. El recaudo ineludible de la conformidad del desistimiento de la pretensión “una vez notificada la demanda se explica fácilmente si se tiene presente que en tanto ese acto no impide la renovación de aquélla en un ulterior proceso, es razonable suponer que el demandado, ya en conocimiento de la demanda a raíz de su notificación, puede tener interés en que el proceso continúe hasta obtener una sentencia final que dirima el conflicto y, eventualmente, lo favorezca. Autorizándolo, asimismo, a valerse de la excepción de cosa juzgada” (Palacio Lino, tercera edición actualizada por Carlos Camps y Alberto Tessone “Derecho Procesal Civil” cit. T. V p. 501). De este modo, una vez que el demandado prestó su conformidad o aceptó el desistimiento la cuestión quedó concluida y no es susceptible de revocación, retractación o arrepentimiento(Passi Lanza, Miguel Angel “El desistimiento del proceso y el desistimiento del derecho en la jurisprudencia” L.L. 126-548). La aceptación de la contraparte consolida el acto jurídico (el desistimiento del proceso) que, desde entonces, produce sus efectos aún cuando no se haya dictado el auto interlocutorio que declara judicialmente desistido el proceso (art. 306 C.P.C.; Kielmanovich, Jorge L. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot Ed.2009; Fenochieto Carlos Eduardo-Arazi Roland “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. 2 p.10). La doctrina legal casatoria decidió que “el desistimiento es una forma anormal de terminación del proceso” (arts. 304, 305 C.P.C. y sus doctrinas); como prescribe el art.306 del referido Código, el mismo podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie o surja del expediente de conformidad de la contraria” (S.C.B.A. Ac.49823, 03/08/93; Ac.86019; C.101650, 18/05/11 “Sánchez María del Carmen c/Vicente Carmen. Inc.). Dos acotaciones importantes: cuando aludo genéricamente al requisito del consentimiento del desistimiento de la demandada me refiero a la parte contra la que aquí se retractó la acción (la Provincia de Buenos Aires) y no la restante codemandada (“El Trincante S.A.”). También reitero que el desistimiento contra la Provincia de Buenos Aires se concretó antes de trabarse la litis con ella y cuando ya había comparecido al proceso El Trincante S.A. En segundo lugar destaco que en caso de litisconsorcio facultativo el desistimiento del proceso tiene efectos sólo con relación al codemandado desistido (la Provincia de Buenos Aires) y no alcanza a los restantes (El Trincante S.A. y la Municipalidad de Tandil). Empero, la conformidad de “El Trincante S.A.” que consintió la resolución judicial que acogió el desistimiento produce para ella los mismos efectos que con relación a la Provincia de Buenos Aires, en cuanto le impiden renovar o reeditar esa cuestión. Se sostiene que en caso de litisconsorcio pasivo el desistimiento de la acción se dirige para la parte contra la que se abdicó del proceso porque si no se había notificado la demanda el otro codemandado carecía de interés para oponerse (Camps Carlos Enrique, ob. cit., Segunda Edición, Abeledo Perrot Bs.As. 2012, T. II. P. 925). Sin embargo, lo aquí decisivo es que, en este proceso, “El Trincante S.A.” se anotició y admitió el mentado desistimiento y de ese modo su conducta procesal conlleva los mismos efectos que el consentimiento del demandado contra el que se desistió expresamente. Por regla el desistimiento del proceso no opera con relación a los restantes litisconsortes pasivos facultativos porque no tienen -también por regla- interés en el asunto y porque la disponibilidad de la acción recae en la actora. Incluso este principio se aplica aún en caso de litisconsorcio pasivo necesario, salvo la imposibilidad de arribar a una sentencia útil en función de la indivisibilidad del objeto (Areán Beatriz en Highton Elena- Areán Beatriz “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.2 p. 354 y jurisprudencia citada T.5 p. 587). Tampoco dejo de lado que, como dice Podetti, aún los litisconsortes necesarios –que no es el caso de autos- conservan autonomía de gestión procesal, las partes pueden cumplir o no con sus cargas procesales y “las preclusiones y la cosa juzgada pueden producirse individualmente, pero sin influencia sobre la cuestión planteada...” (Podetti, Ramiro “Tratado de la Tercería” pág. 382). Sin embargo, la postura procesal de la aquí accionada que no impugnó una actuación procesal determina que esté alcanzada –es decir le resulta oponible- el efecto firme del desistimiento del proceso que la actora formuló contra otro codemandado. De modo que la comunicabilidad de los efectos se deriva más que nada del previo –y precluso- asentimiento de “El Trincante S.A.” con la disponibilidad de la acción que efectuó la actora. De modo que al serle notificado a “El Trincante S.A.” el desistimiento del proceso contra la Provincia de Buenos Aires y al no mediar un litisconsorcio pasivo obligatorio con la Provincia, su conformidad con el tantas veces citado desistimiento clausuró -en el caso- la posibilidad de renovar la cuestión. Ello así porque en aquella oportunidad procesal podía (debía) hacer valer su interés en la integración de la litis por lo que al no existir indivisibilidad del objeto procesal entre los codemandados, ese asentimiento procesal le acarrea los mismos efectos y consecuencias que el desistimiento contra la restante codemandada. Este proceso se emplaza en el ámbito del ejercicio de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales individuales o individuales homogéneos, porque todas las acciones reconocen una misma y única causa: la actividad presuntamente dañosa de la demandada. No se debate un derecho de incidencia colectiva que recae sobre un bien colectivo (arts. 41, 42 Const.Nacional; arts. 1, 2, 3, 4, 27, 28, 29, 31 y concs. Ley General del Ambiente 25675) cuestión que, como se aclaró, tramita aparte en un único proceso (causa “Alvarez”). Por eso no hay litisconsorcio necesario u obligatorio que torne inútil la sentencia definitiva a dictarse. Finalmente tampoco puede inferirse que la mera pretensión de “El Trincante S.A.” de citar como tercero al Estado pueda interpretarse como una retractación del consentimiento prestado para el desistimiento (arts. 304, 306 y concs. C.P.C.). Resulta claramente, y lo pongo de relieve, que el art. 306 C.P.C. prevé dos supuestos que tornan viable la revocatoria del desistimiento: 1) hasta que el Juez se pronuncie; o 2) hasta que surja la conformidad de la contraria. La Suprema Corte expresa que “si el desistimiento fue aceptado por el demandado, es evidente que la actitud procesal asumida por el actor clausuró la posibilida de arrepentirse del desistimiento” (art. 306 C.P.C. ; sic, fs.1364 vta.; S.C.B.A. Ac.86019, 09/10/2003 “Murello Roberto c/ BBVA Banco Francés s/Acción de Amparo). Estamos dentro del ámbito de autonomía de la voluntad y rigen los principios generales (arg. art. 875 Cód.Civ.). Si ha mediado aceptación por parte del accionado, se requerirá su anuencia para la prosecución del proceso” (Fornaciari, Mario Alberto “Modos Anormales de Terminación del Proceso” T.I p.55; ver también Morello Augusto-Sosa Gualberto-Berizonce Roberto “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación” T. IV-A p. 52). Esta solución de la ley procesal se corresponde con lo que prescribe la ley sustancial, toda vez que el art. 875 del Código Civil admite la retractación de la renuncia de derechos del acreedor hasta tanto “hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace” (Llambías Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” T. III p.164). En otras y concordantes palabras: “la aceptación (de la renuncia) importa pues dejar fijados en forma irrevocable los efectos de la renuncia, que hasta entonces pudo ser retractada por el renunciante” (Cazeaux Pedro N. – Trigo Represas Félix A. “Derecho de las Obligaciones” T. 3 p. 596; López Cabana Roberto en Belluscio Augusto – Zannoni Eduardo T.3 p.765; Compagnucci de Caso en Bueres Alberto – Highton Elena “Código Civil” T. 2B p. 317). El art. 94 C.P.C. le confiere al demandado plazo para instar la intervención del tercero “hasta la contestación de la demanda” (art. 94 C.P.C.). Pero incluso si se ensanchara ese plazo y se entendiera que pudo dispensarse su citación porque cuando El Trincante S.A. contestó la demanda la Provincia ya había sido citada como tercero, lo cierto es que cuando se le corrió traslado del desistimiento de la actora operó el cierre preclusivo de su interés procesal. El accionado dejó vencer la oportunidad hasta la que podía ejercer su derecho y su inacción torna irrevisable la cuestión. De lo dicho se desprende claramente que la cuestión sometida a debate no es revisable porque está alcanzada por la preclusión procesal y la cosa juzgada operada. En conclusión: aceptado por el codemandado “El Trincante S.A.” el desistimiento del actor para continuar, en este juicio, la acción contra la Provincia de Buenos Aires se extingue la potestad procesal de la accionada de reactualizar la cuestión sea pretendiendo introducirla nuevamente mediante su citación coactiva o mediante el arrepentimiento, revocatoria o retractación de dicho desistimiento porque los actos cumplidos, en ese tiempo y de esa forma, produjeron efectos jurídicos no susceptibles de ser nuevamente revisados (arts. 304, 305, 306 C.P.C.; arts. 868, 873, 874, 875 y concs. Cód. Civ.). 3. De modo que se impone una primera conclusión: resulta inadmisible la pretensión de El Trincante de reeditar (mediante una nueva citación o mediante el arrepentimiento o retractación) el desistimiento de la acción de la actora contra la Provincia de Buenos Aires porque lo consintió. De este modo no se rebatió idóneamente la conclusión del Juez de Grado: “a fs. 432 la actora desiste claramente del proceso contra la Provincia de Buenos Aires, lo cual es receptado favorablemente por la instancia a fs. 434 (Noviembre de 2003). Dicho proveído, notificado a “El Trincante” según cédula de fs. 439 (fecha diciembre de 2003) no mereció impugnación ni recurso por la contraria, cerrándose para sí la posibilidad procesal de argumentar y controvertir lo decidido, operándose el efecto de la preclusión” (sic, fs. 563 vta.; arts. 260 y 261 C.P.C.). También, y a modo de segunda conclusión, la inadmisibilidad de la citación resulta además de la extemporaneidad de la oportunidad para solicitarla, toda vez que no se trata de un litisconsorcio necesario que admita el llamamiento del tercero hasta que se abra la causa a prueba (arts. 88, 89 y concs. C.P.C.). 4. Explica Couture que “el principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados” (Couture Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, pág. 194). La Suprema Corte de Buenos Aires se ha pronunciado reiteradamente en ese sentido: “la firmeza de los actos procesales es, en efecto, una necesidad jurídica que justifica su validez no obstante los vicios que pudieran presentar. En otros términos: la preclusión opera como un impedimento o una imposibilidad de reeditar las cuestiones que ya han sido objeto de tratamiento y resolución anterior, porque este instituto garantiza uno de los principios que debe privar en toda causa judicial, esto es: la seguridad” (S.C.B.A. Ac. 79217, 19/02/2002 “Vega”; Ac. 74333, 05/03/2003 “Cellini”; Ac.97581, 17/06/2009 “Iglesias”; L 105160, 09/05/2012 “Curutchet”). Esa doctrina ha sido- obviamente- recogida por este Tribunal que resolvió que “el instituto de la preclusión es de orden público porque con él se persigue la firmeza de los actos procesales cumplidos y que no pueda volverse sobre ellos, prolongando indefinidamente la duración de las causas” (esta Sala, causas Nº 40.966, “Loustau...”; Nº 36.819, 28/3/96, “García”, Sumario Juba B3100053). “La preclusión tiene como consecuencia la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce: a) por el transcurso de los plazos fijados para su ejercicio, b) por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de esa facultad; c) por haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad” (esta Sala causas N°54030, 23/02/2010 “Sánchez, Silvia c/Mirre Marino Augusto s/ Tenencia – Régimen de visitas”.; N°45504, 12/08/2003 “Todaro Fioravanti y Urrutibehety Susana. Conc.Prev. Inc.de Venta Bienes Inmuebles. Cuadernillo Art.250 C.P.C.C.). Esta inveterada doctrina legal es aplicable en autos por lo que la pretensión de “El Trincante S.A.” no es procedente porque operó la cosa juzgada (S.C.B.A. L 111164, 19/09/12 “Giménez Rodolfo c/Aguas Bonaerenses S.A. s/ Diferencias salariales). Finalmente, en reciente pronunciamiento y en consideraciones aquí aplicables, la Suprema Corte de Justicia resolvió que “la autoridad de la cosa juzgada en juicio, en que se resolvió una cuestión sustancial, no permite que se vuelva sobre la misma aunque la decisión sea errónea o resulte injusta por sobrevenir acontecimientos extraordinarios que desvirtúen el contenido del fallo” (conf. arts. 166 1ª parte, C.P.C.; 17 y 18 Constitución Nacional; S.C.B.A. L105160, 09/05/2012 “Curuchet Liliana c/Cooperattiva de Agua”). Se concluyó allí que “los tribunales no pueden volver a conocer en las cuestiones consentidas por las partes, ya que actuaría con menoscabo de los límites de su propia competencia –concluida con el pronunciamiento de la sentencia, conforme los términos del citado artículo del código de rito- y de las garantías de la propiedad y la defensa en juicio” (art. 17 y 18 de la Const. Nac. ; S.C.B.A. L105160, 09/05/2012 “Curuchet” cit.). Es que, conclusivamente, “la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada –formal y material- gana los atributos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. Se trata de una solución definitiva, concluyente, determinada; es la última palabra de la justicia, la aplicación de la voluntad de la ley para el caso concreto, que no cabe alterar, variar o modificar” (S.C.B.A. L 88364, 03/10/12 “Gallo Néstor c/ Carrasco Hnos.”) 5. Finalmente debe también ponerse de resalto que aquí no hay litisconsorcio pasivo necesario. La demandada aduce que con la Provincia de Buenos Aires conforman un litisconsorcio pasivo necesario porque –añado- se deriva de una única y misma relación sustancial. Se debe puntualizar que el “litisconsorcio necesario (activo, pasivo o mixto; propio o anómalo) se configura cuando por estar los sujetos, activos o pasivos, legitimados sustancialmente en forma inescindible, la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los legitimados (arg. art. 89 Cód. Proc. Nacional)” (Podetti J. Ramiro, “Tratado de la Tercería”, pág. 367; en el mismo sentido Camps Carlos Enrique “Código Proceal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” T. I, pág.387). En efecto “el denominado litisconsorcio necesario abarca aquellas situaciones en las cuales la pretensión incoada sólo es proponible por todos los legitimados existentes –en cuyo caso será un litisconsorcio activo necesario-, o debe hacerse valer contra todos los legitimados –litisconsorcio pasivo necesario-, o ambas situaciones a la vez –litisconsorcio mixto-, y puede tener origen en la naturaleza de una determinada relación jurídica o en una disposición legal” (esta Sala causa N° 54402, 02/11/10 “José Romero Fantelli e Hijos SRL s/Incidente de inoponibilidad”). La nota distintiva está dada porque “en el litisconsorcio necesario existe una pretensión única en la que la legitimación –en el caso pasiva- corresponde en forma conjunta a una grupo de personas, y no independientemente a cada una de ellas, porque es necesario que en los casos en que el proceso no se encuentre debidamente integrado, para evitar que su sustanciación carezca de utilidad práctica, la ley prevea la forma de materializar esa integración” (Areán Beatriz en Highton- Areán T.2 pág. 359). Es decir que en ese litisconsorcio obligatorio la “relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda conexión con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios” Camps Carlos Enrique “Código Proceal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” T. I, pág.387). Este litisconsorcio contiene “una pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no por o frente a algunos de ellos solamente...” (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil, pág- 184). Esta doctrina –sobre la que no existe divergencia- ha sido reiteradamente recogida por este Tribunal, siguiendo la doctrina casatoria de la Suprema Corte de Justicia al sostener que “existe litisconsorcio necesario cuando en virtud de una disposición legal o por naturaleza de la relación jurídica controvertida, la pretensión hecha valer en juicio sólo es proponible por todos los legitimados, (activo), o contra todos los legitimados (pasivo), o por ambos a la vez (mixto). En estos casos, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas. La relación sustancial controvertida es sólo una, pero como es única para varios sujetos en forma que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente en relación a todos, se exige que al proceso en que hay que decidir esa única relación sean llamados necesariamente todos los sujetos de ella, a fin de que la decisión forme estado en orden también a todos.” (S.C.B.A., Ac.71139, 21/03/01 “Castillo, Dolores Mabel y otro c/Banco Cooperativo de La Plata Ltdo. y otros s/Acción de nulidad, JUBA B25656; Ac.61302, sent. del 10/3/98, con reenvío, además a Ac.34039, 5/10/85 “Devicenzi...”, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-III-1975, Ac.71139 “Castillo”; esta Sala causas N° 43201, 23/10/01 “Mondini”; N° 54402, 02/11/10 “Fantelli e Hijos S.R.L.”). Como bien señala el apelado la escindibilidad o divisibilidad de la pretensión radica en que aquí se promueve un juicio por daños patrimoniales y extrapatrimoniales individuales (en realidad –ya lo dije- individuales homogéneos) contra el autor presunto del daño. Además la legitimación pasiva del Fisco de la Provincia de Buenos Aires en el escrito de demanda se invocó sólo para los daños colectivos (no para los individuales; conf. la detallada discriminación de los Cap. III, IV, V, VI y V.1 de la demanda) y su responsabilidad civil se fundó, esencialmente, en la omisión de fiscalización y control estatal en materia ambiental y no en la falta de servicio (punto V.3 C de la demanda). Igualmente en la contestación de demanda, y también en lo esencial, la accionada invocó la licitud de su conducta por mediar autorización estatal como eximente y no como factor atributivo de la responsabilidad del Estado. De modo, entonces, que la actora recortó su pretensión resarcitoria y excluyó a aquel legitimado pasivo, asumiendo las consecuencias derivadas de la limitación de su acción. Por lo demás, y al no conformarse un litisconsorcio necesario, el pedido de citación de la Provincia es extemporáneo, toda vez que el art. 94 C.P.C. lo admite hasta la contestación de la demanda, etapa largamente superada en autos. IV. En conclusión: La citación como tercero de la Provincia de Buenos Aires pedida por la codemandada El Trincante S.A. es improcedente porque: - en este proceso bilateral (y no colectivo) se desistió de la acción contra la Provincia de Buenos Aires, cuya intervención se mantuvo sólo en el proceso colectivo (causa “Alvarez”). - El Trincante S.A. fue notificado y consintió ese desistimiento. De esa forma clausuró la vía para renovar la cuestión y para retractar dicha conformidad. Además tampoco es admisible porque se dedujo extemporáneamente, luego de la apertura a prueba, o sea vencida la oportunidad procesal que prevé el art. 94 C.P.C. - no media litisconsorcio pasivo necesario por lo que la pretensión deducida no es inescindible y puede válidamente dictarse una sentencia con alcances para las partes aquí codemandadas (El Trincante S.A. y Municipalidad de Tandil; arts. 88, 89, 94 y concs. C.P.C.). - la actora abdicó o renunció (desistió en términos procesales) de su derecho a demandar en este juicio a la Provincia de Buenos Aires, y ella es la titular de ese derecho a la jurisdicción. - la actora al desistir asumió los riesgos de que la eventual sentencia a dictarse alcance sólo a las partes con las que en autos se trabó la litis. Por todo lo expuesto propicio al acuerdo confirmar la sentencia interlocutoria apelada que desestimó el pedido de la demandada de citar a la Provincia de Buenos Aires, con costas en la Alzada a la demandada por resultar perdidosa (arts. 68 y 69 C.P.C.). Así lo voto. A la misma cuestión, los Sres. Jueces Dres. PERALTA REYES y LONGOBARDI y por los mismos fundamentos, adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo: La respuesta a esta segunda cuestión es afirmativa, toda vez que de conformidad con las facultades ordenatorias e instructorias previstas en los arts 36 incisos 2º y 3º del CPC y 32 de la Ley General del Ambiente ( LGA 25.675) y a la tutela de los intereses colectivos que recaen sobre derechos individuales homogéneos, corresponde ejercitar las facultades oficiosas del Juez en procura de la mayor celeridad del proceso, concentración de pruebas y pronto dictado de la sentencia definitiva. Para ello cabe atender –prioritariamente- la triple clasificación de derechos consagrada por la Corte Suprema de la Nación a partir de lo resuelto en la causa “Halabi” (CS. 24/02/2009 "Halabi, Ernesto c/P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04", Fallos 332:111; RC y S 2009-III-71; elDialAA4FEF; MJJ42008). También procede ponderar el mayor activismo judicial que requiere la tutela de los derechos colectivos ambientales, especialmente después del importante pronunciamiento recaído en la conocida causa “Mendoza”.(CS "Mendoza Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios" Fallos 329:2317; Morello Augusto M.: "Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", JA, 2006-III, 304; Cafferatta, Néstor A., "Un fallo ejemplar que constituye un punto de inflexión en el proceso de consolidación positiva del Derecho Ambiental", en Revista de Derecho Ambiental versión virtual del 22/06/2006). La apertura procesal en materia ambiental también registra varios e importantes precedentes en el seno de la Suprema Corte de Buenos Aires, particularmente a partir de los antecedentes de la causa Copetro(“Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires Aperturas procesales y sustanciales a propósito del caso Copetro” La Ley, 1999-C-1129). En tal sentido el registro jurisprudencial también es nutrido, requiriéndose, en el marco del respeto por el derecho de defensa, “una participación activa de la judicatura, la que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos” (S.C.B.A. Ac. 60094, 19/05/98 “Almada c/Copetro S.A.” con Ac. 60251, 19/05/98 “Klaus c/Copetro S.A., J.A.1999 I, 259, LLBA 1998, 943; Ac. 54665, 19/05/98, “Pinini de Pérez c/Copetro”; Ac. 77608, 19/02/02, voto Dr. Hittes en “Ancore S.A. c/ Municipalidad de Daireaux”). Con relación al precedente “Halabi”, la Corte Nacional concibió tres clases de derechos: derechos individuales; derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (o derechos colectivos, transindividuales o supraindividuales) y derechos de incidencia colectiva que recaen sobre derechos individuales homogéneos (o derechos individuales homogéneos o pluriindividuales homogéneos, o también llamados daños masivos o daños plurales diferenciados). La primera categoría, los derechos individuales, son derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales que se debaten en un proceso bilateral, aún cuando concurran pluralidad de sujetos (actores o demandados) y de litisconsorcio activo o pasivo, en el que la obligación disputada es única, dictándose una sentencia con efectos entre las partes. La segunda categoría se refiere a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (también denominados derechos transindividuales o supraindividuales) y se subdividen en: difusos, colectivos o públicos. Y ésta subclasificación atiende a si los derechos son referidos a un grupo indeterminado o de difícil determinación (difusos), a un grupo determinado (colectivos), o a los ciudadanos (públicos). Lo sobresaliente, destacado por la Corte Suprema en la causa "Halabi" (La Ley, 2009-B, 157), es que son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (art. 43 Const. Nac.). En los derechos colectivos la tutela recae sobre un bien colectivo y en la acción instaurada lo que prevalece es lo atinente a la incidencia colectiva (y no a los aspectos individuales) del derecho. El derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y las actividades productivas, conforme el mandato constitucional (tanto de la Constitución Nacional como de la Provincia), es uno de los más relevantes bienes colectivos (arts. 41, 42, 43 y concs Const Nacional; arts 20, 38 y concs Const Pcia Bs As). La tercera categoría -que es el caso aquí en juzgamiento- corresponde a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Se trata de una pluralidad de derechos subjetivos divisibles, aunque homogéneos porque tienen una causa común, de hecho o de derecho, en los que la cuestión sobre la responsabilidad civil es única por lo que es aconsejable y conveniente el dictado de una sola sentencia con efectos erga omnes, posponiendo para otra etapa la determinación y cuantificación de los daños individuales (patrimoniales y extrapatrimoniales) (conf. notas a fallo “Halabi” de Alterini, Atilio Aníbal “Las acciones colectivas en las relaciones de consumo (El armado de un sistema), La Ley 2009-D-740 ;Sola, Juan Vicente. “El caso Halabi y la creación de las 'acciones colectivas' La Ley 2009-B, 154; Catalano, Mariana-González Rodríguez, Lorena, “Los litigios masivos según el prisma de la Corte Suprema”, La Ley 2009-B, 598; García Pulles, Fernando R. “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase? La Ley 2009-B, 189; Toricelli , Maximiliano, “Un importante avance en materia de legitimación activa”, La Ley 2009-B, 202; Badeni, Gregorio, “El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la defensa de los derechos humanos” La Ley 2009-B, 255 ; Sabsay, Daniel Alberto, “El derecho a la intimidad y la "acción de clase", La Ley 2009-B, 401; Rodríguez, Carlos Aníbal, “Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la CSJN”, DJ 25/03/2009, 726; Gelli, María Angélica. La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los límites al poder en el caso "Halabi". La Ley 2009-B, 565;Rosales Cuello, Ramiro, Guiridlian Larosa, Javier D. “Nuevas consideraciones sobre el caso "Halabi" La Ley 13/07/2009, 10; Carnota Walter F. “El perímetro de lo colectivo, de lo individual y de lo individual homogéneo: la vida de los Tribunales después de “Halabi” elDial - DC109E ; Sagüés, Néstor P. “La creación judicial del "amparo-acción de clase" como proceso constitucional” SJA 22/4/2009; Maurino, Gustavo y Sigal, Martín."Halabi": la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva. SJA 22/4/2009; Sprovieri, Luis E.“Las acciones de clase y el derecho de daños a partir del fallo "Halabi" SJA 22/4/2009; Halabi Ernesto “Lo más importante detrás de la "causa Halabi", elDial - DC10EB;Gil Domínguez Andrés “Derechos colectivos y acciones colectivas” La Ley 2009-C-1128). Resulta pertinente, a los fines de clarificar el encuadre fáctico y normativo del caso en debate, poner de relieve las notas sobresalientes de los derechos colectivos en si mismos, o sea lo que recaen sobre bienes colectivos, del otro supuesto, los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre derechos individuales homogéneos; caso éste último que es el que aquí se suscitó y en todas las causas por daños en trámite en las que El Trincante SA resulta demandado por su actividad en la explotación de su cantera. En los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos el objeto de la tutela son los bienes colectivos, cuya nota esencial radica en su carácter "no distributivo". Un bien es un bien colectivo cuando conceptual, fáctica o jurídicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos (Alexy Robert, "El concepto y la validez del derecho", Gedisa, Barcelona, 1997, ps. 186/190 y aut. cit. "Teoría de los Derechos Fundamentales", Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 110, nota 79). Los bienes colectivos se singularizan por la "indivisibilidad de los beneficios derivados de su utilización, fruto de la titularidad común de los sujetos que los comparten" (Verbic, Francisco "Procesos colectivos" Ed Astrea Bs. As. 2007, p. 29). Así, se entiende que para se configure un bien colectivo deben conjugarse los siguientes elementos: a) una pluralidad de sujetos que disfrutan de un bien; b) una relación existente entre varios sujetos y un objeto por el que se pretende evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio, c) un bien cuyo disfrute es colectivo pero que es insusceptible de apropiación individual, y d) un bien susceptible de apropiación exclusiva pero que convive en una situación de identidad fáctica que produce una sumatoria de bienes idénticos" (Gil Domínguez, Andrés, "Bienes colectivos, TV y selección: una ineludible aclaración, una realidad normativa", L.L., 2001-A, 850). Prevalece el criterio que sostiene que la existencia jurídica de un bien colectivo se identifica necesariamente por su recepción normativa, o sea que el bien colectivo tiene "status normativo" (Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", cit.; Sagüés, Néstor P., "Acción de amparo, intereses difusos y acción popular", JA, 1994-I-523; Verbic Francisco, "Conflicto colectivo y legitimación colectiva. Una aproximación al fenómeno y a su desarrollo jurisprudencial en la provincia de Buenos Aires", Lexis Nexis, Bs. As., 2006-12-1341.). Se advierte que el concepto de bien colectivo no equivale a titularidad dominial del Estado, es decir a los bienes del dominio público del Estado, sino que se alude al concepto constitucional de bienes colectivos (conforme surge, sobre todo, del juego de los arts. 41, 42 y 43 de la Const. Nac.), esto es a la incidencia colectiva de los derechos (conf mi aporte en "El daño moral colectivo. Su problemática actual" en "Derecho ambiental y daño" –Dir.- Lorenzetti Ricardo, Ed La Ley Bs As 2009 pág. 253 y "Los daños masivos. Primeras Aproximaciones", en “ Cuestiones Modernas de Derecho Civil”. Juan Carlos Palmero( Compilador) ed Advocatus Córdoba Mayo 2011 pag 289; “Los daños masivos, el proceso colectivo y las aplicaciones de la causa “Halabi”. Primeras reflexiones”, en Dir. Carlos A. Ghersi. Daño a la persona y al patrimonio I. Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2010, pág. 421). Otra tipificación señala que los bienes colectivos: a) son insusceptibles de apropiación individual excluyente; b) su división resulta imposible o no consentida por el derecho; c) no lo altera su disfrute por parte de más personas; d) resulta imposible o muy difícil excluir a otros de su goce (Maurino, Gustavo-Nino, Ezequiel-Sigal, Martín, "Las acciones colectivas" cit. pág. 191; Ver Bidart Campos, Germán J., "Los bienes colectivos tienen existencia constitucional", L.L., 2002-A, 1337). En "Mendoza" la Corte Suprema calificó al ambiente como un bien colectivo porque "pertenece a la esfera social y transindividual" en cuyo caso el daño que "un individuo causa al ambiente se lo está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población" (C.S., "Mendoza Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios". Fallos 329:2317). Los derechos de incidencia colectiva, cómo los denomina el art. 43 de la Constitución Nacional comprenden, en catálogo parcial, el medio ambiente (art. 41 Const. Nac.), la preservación del patrimonio natural y cultural (art. 41 Const. Nac.), los derechos de usuarios y consumidores (art. 42 Const. Nac.), el trato antidiscriminatorio (art. 43 Const. Nac.), la competencia (art. 43 Const. Nac.), la información, la salud, la libertad, incluyéndose también la institucionalidad de la República, la ética pública y los derechos humanos en general (Conclusiones del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza 2005.Subcomisión 1: Procesos colectivos y acciones de clase en Oteiza Eduardo (Coordinador) "Procesos colectivos". "Asociación Argentina de Derecho Procesal", Ed. Rubinzal Culzoini, Santa Fe, 2006, pág. 481). Retomando el hilo sobre los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre derechos individuales homogéneos, la doctrina procesal define los derechos individuales homogéneos como "el conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de un origen común, cuando predominan esas cuestiones comunes atendiendo a la representatividad del legitimado. Los legitimados, incluyendo a los miembros del grupo, categoría o clase involucrados, pueden proponer en nombre propio y en el interés de todos los miembros, acción de responsabilidad civil por los daños individualmente sufridos" (XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal. Mendoza 2005 cit.)FN26. Simplificadamente, y conforme la postura predominante, los intereses individuales homogéneos tienen:a) una base fáctica común, proveniente de un hecho único o complejo que afecte a una pluralidad de derechos individuales:b) una pretensión procesal en la que lo predominante sean los efectos comunes u homogéneos (no los individuales) del grupo o categoría;c) la dificultad en el acceso masivo a la justicia;d) El respeto por la esfera privada de cada sujeto y que el proceso individual y colectivo no afecte la garantía del derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 19 Const. Nac.) (Este último recaudo fue incluido por el Juez Lorenzetti en su voto en disidencia en la causa CS, 31/10/06, "Mujeres por la Vida-Asociación Civil sin fines de lucro-filial Córdoba c/E.N. P.E.N. y ots. s/amparo" Fallos 329:4593). En torno al rol del juez en el proceso ambiental, la doctrina y jurisprudencia elaborada particularmente sobre el art 52 LGA, resulta uniforme y no exhibe fisuras (conf. entre otros muchos y a sólo titulo ejemplificativo Cafferatta, Néstor A.-Morello, Augusto M. “Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675”, DJ 2005-2, 1265; Rodríguez, Carlos Aníbal “El derecho procesal ambiental”, DJ 2005-2, 777; Sbdar Claudia y Flores Oscar “Avances y Desafíos del Proceso Colectivo Ambiental en Argentina” en Revista de Derecho Ambiental N° 31 pág. 227; Saux Edgardo-Müller Enrique “El rol del juez en materia ambiental” en Revista de Derecho Ambiental N° 31, pág. 229; Peyrano Walter “Peculiaridades de la excepción de defecto legal en un proceso colectivo ambiental”, LL 2006-F-416; Falbo Aníbal “Derecho Ambiental”, pág. 297). Tanto es así que la misma Corte Nacional, reiteradamente convocó a audiencias públicas (en algunos casos incluso con participación de terceros interesados) a fines de que concurran personalmente las partes con distintas finalidades: brindar explicaciones; expedirse en forma oral y pública sobre la situación que se denuncia en la demanda; presentar informes; que los terceros formulen observaciones, etc. (C.S., 12/06/07 “Mendoza, Beatriz c/Estado Nacional”; C.S. 22/05/12 “Comunidad Indígena Toba La Primavera–Navogoh c/Formosa”; C.S. 27/12/11 “Comunidad Aborígen de Santuario Tres Pozos c/Jujuy”; C.S. 17/03/09 “La Pampa, provincia c/ Mendoza, provincia”; C.S. 26/09/07 “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otro (Provincia del Chaco”). Con estas bases argumentales, y sin perder de vista que aquí se debaten derechos individuales homogéneos, procede apreciar las singularidades del caso. En efecto, se han promovido diversas causas (nueve expedientes, según el pedido de unificación y concentración de pruebas de la parte actora a fs 510 y audiencia de fs. 528, once expedientes según el informe obrante a fs. 606, expedido por el Juzgado de origen a requerimiento oficioso de este Tribunal) además del proceso radicado en la Suprema Corte con relación al derecho colectivo “stricto sensu” (causa Álvarez). Se advierte que este proceso no ha registrado avances significativos pese al tiempo transcurrido, debido -entre otras razones- a los planteos procesales que se suscitaron en la acción colectiva en la que se dictaron medidas cautelares de evitación de eventuales daños futuros mediante el diseño de un programa de explotación de la cantera (conf. según constancias obrantes en los Registros de Secretaría, esta Sala causa Nº 42340, 28/11/2000 R.S.I. 427 “Álvarez Avelino y otra c/ El Trincante S.A. s/ Daños y Perjuicios”; causa Nº 50547, 27/03/2007, R.S.I. 84, “Álvarez Avelino y otra c/ El Trincante S.A. s/ Daños y Perjuicios. Inc. Med. Cautelares - Inc. art.250 C.P.C.C”), todo entre otras contingencias. Por ello entiendo que el Tribunal, en consonancia con las facultades legales mencionadas y en seguimiento de la senda fijada por la Corte Nacional y por la Suprema Corte de Justicia provincial, debe –primero- requerir al juzgado de origen un informe pormenorizado del estado actual de cada expediente en trámite, por estos mismos hechos, contra El Trincante S.A. por los daños individuales presuntamente resultantes de la actividad de la cantera, con adjunción de copia del listado agregado a la causa (fs. 606). Cumplido, -y en segundo lugar- debe fijarse una audiencia a la que concurran personalmente las partes o sus letrados, con facultades suficientes, para brindar al Tribunal en forma oral las explicaciones pertinentes sobre el estado de situación actual de las circunstancias de hecho debatidas y para procurar acordar criterios procesales para la unificación y concentración de las medidas de prueba y de todas las vías conducentes para la más eficiente y rápida tramitación de la causa. En esa audiencia se abordarán las cuestiones involucradas en todas las causas radicadas actualmente por ante éste Tribunal, más – en su caso- las restantes en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1 de Tandil, cuyo estado procesal resulte compatible con el de autos. Consecuentemente, difiérese la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia para la oportunidad en que se reciba el informe del Sr. Juez de Primera Instancia a cuyo fin líbrese por Secretaría el oficio del caso, requiriendo la mayor celeridad posible en su contestación. A título ilustrativo señalo que las causas radicadas a la fecha, en esta Sala II, son las siguientes: 26640, “Orsinger Oscar Alfredo y otr. c/ El Trincante S.A. s/Daños y Perjuicios”; 26641, “Alvarez María Angélica c/ El Trincante S.A. s/Daños y Perjuicios”; 26642, “Pascual José Alberto c/ El Trincante S.A. s/Daños y Perjuicios”; 26644, “Herrera María Josefa c/ El Trincante S.A. s/Daños y Perjuicios” y 27728, “Del Valle Martínez Norma c/ El Trincante S.A. s/Daños y Perjuicios”. Consecuentemente voto afirmativamente a la segunda cuestión planteada, propiciando las medidas ordenatorias e instructorias mencionadas (art. 36 inc. 2 y 3 C.P.C.; art. 32 L.G.A.). Así lo voto. A la misma cuestión, los Sres. Jueces Dres. PERALTA REYES y LONGOBARDI y por los mismos fundamentos, adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido. A LA TERCERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo: Atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde Primero: confirmar la sentencia interlocutoria apelada que desestimó el pedido de la demandada de citar a la Provincia de Buenos Aires, con costas en la Alzada a la demandada por resultar perdidosa (arts. 68 y 69 C.P.C.). Segundo: 1) fijar una audiencia para que comparezcan personalmente las partes o sus representantes legales con facultades suficientes a fines de brindar al Tribunal una explicación oral del estado actual de la situación de hecho que se debate en este proceso, unificando en esa audiencia todas las causas radicadas actualmente por ante éste Tribunal, más – en su caso- las restantes en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1 de Tandil, cuyo estado procesal resulte compatible con el de autos. Igualmente en la audiencia precitada el Tribunal y las partes procurará fijar criterios procesales para la unificación y concentración de las medidas de prueba y de todas aquellas conducentes para la más eficiente tramitación de la causa. 2) Requerir al Sr Juez a cargo del Jugado Civil y Comercial nº 1 de Tandil un informe pormenorizado del estado actual de cada expediente en trámite, por estos mismos hechos, contra El Trincante SA por los daños individuales presuntamente resultantes de la actividad de la cantera, con adjunción de copia del listado obrante en la causa Herrera, a cuyo fin líbrese por Secretaría el oficio del caso con la solicitud de su pronta evacuación 3) Diferir la fijación de la fecha de la audiencia para la oportunidad en la que se reciba el informe precedente. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: S E N T E N C I A Azul, de Diciembre de 2012.- AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C. corresponde: Primero: confirmar la sentencia interlocutoria apelada que desestimó el pedido de la demandada de citar a la Provincia de Buenos Aires, con costas en la Alzada a la demandada por resultar perdidosa (arts. 68 y 69 C.P.C.). Segundo: 1) fijar una audiencia para que comparezcan personalmente las partes o sus representantes legales con facultades suficientes a fines de brindar al Tribunal una explicación oral del estado actual de la situación de hecho que se debate en este proceso, unificando en esa audiencia todas las causas radicadas actualmente por ante éste Tribunal, más – en su caso- las restantes en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1 de Tandil, cuyo estado procesal resulte compatible con el de autos. Igualmente en la audiencia precitada el Tribunal y las partes procurará fijar criterios procesales para la unificación y concentración de las medidas de prueba y de todas aquellas conducentes para la más eficiente tramitación de la causa. 2) Requerir al Sr Juez a cargo del Jugado Civil y Comercial nº 1 de Tandil un informe pormenorizado del estado actual de cada expediente en trámite, por estos mismos hechos, contra El Trincante SA por los daños individuales presuntamente resultantes de la actividad de la cantera, con adjunción de copia del listado obrante en la causa Herrera, a cuyo fin líbrese por Secretaría el oficio del caso con la solicitud de su pronta evacuación. 3) Diferir la fijación de la fecha de la audiencia para la oportunidad en la que se reciba el informe precedente. 4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE. Fdo.: Dr.Jorge Mario Galdós – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr.Víctor Mario Peralta Reyes - Juez - Cámara Civil y Comercial – Sala II - Dra.María Inés Longobardi – Juez - Cámara Civil y Comercial – Sala II . Ante mí: Dra. Agustina Macaluso – Auxiliar Letrado – Cámara Civil y Comercial – Sala II.