El instituto de la suspensión del contrato de trabajo antes del dictado del Decreto 329/2020
La figura de la suspensión del contrato de trabajo por parte del empleador está prevista en nuestra Ley de Contrato de Trabajo entre los Artículos 218 a 223 bis, previendo tres hipótesis: falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, fuerza mayor y razones disciplinarias (que no son parte de este informe).
En primer lugar, resulta prudente estudiar y determinar si el motivo de la suspensión será la disminución de trabajo o por fuerza mayor, para poder luego explicitar, explicar y demostrar la causal finalmente invocada.
Por otro lado, el plazo máximo que puede durar la suspensión del contrato de trabajo no es el mismo en uno u otro caso: mientras las suspensiones debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador pueden tener una duración máxima de treinta días al año, las suspensiones por fuerza mayor podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco días en igual plazo.
La suspensión, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador, de modo que requerirá el envío de las correspondientes cartas documento invocando, explicando la situación y notificando de ello a cada uno de los trabajadores afectados.
En caso que las suspensiones no afecten a todo el personal de la empresa, deberá comenzarse por el menos antiguo dentro de cada especialidad. Y para aquéllos que ingresaron dentro del mismo semestre debe comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia.
Ahora bien, el Decreto 328/1988 estableció un primer requisito adicional para la suspensión del contrato de trabajo por parte de los empleadores: comunicar la decisión al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a la Asociación o Asociaciones Sindicales con personería gremial que representen a los trabajadores afectados por la medida con una anticipación de al menos diez días antes de hacerla efectiva.
Dicha comunicación debe incluir:
1) Causas que justifiquen la adopción de la medida;
2) Si las causas invocadas afectan a toda la empresa o solo a alguna de sus secciones;
3) Si las causas invocadas se presumen de efecto transitorio o definitivo y, en su caso, el tiempo que perdurarán;
4) Las medidas adoptadas por el empleador para superar o paliar los efectos de las causas invocadas;
5) El nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, sección, categoría y especialidad de los trabajadores comprendidos en la medida.
Si bien el Decreto dice que dicha comunicación sólo debe hacerse efectiva para los casos de suspensiones por causas económicas o falta o disminución de trabajo (excluyendo así a las suspensiones que se disponen invocando la fuerza mayor) luego los Arts. 4º y 6º del Decreto 265/2002 lo exigen en forma genérica para todo tipo de suspensiones, de modo que es conveniente hacerlo porque de lo contrario, el Ministerio de Trabajo podría exigir que se deje sin efecto la medida o que un juez las considere como injustificada.
Luego, el Art. 98 de la Ley 24.013 introdujo una modificación esencial en el régimen de la suspensión del contrato de trabajo, exigiendo como condición esencial la previa sustanciación del procedimiento preventivo de crisis (en adelante PPC), para los casos en los cuales se pretenda suspender a:
- Más del 15% de los trabajadores en empresas con menos de 400 trabajadores.
- Más del 10% de los trabajadores en empresas con más de 400 pero menos de 1000 trabajadores.
- Más del 5% de los trabajadores en empresas con más de 1.000 trabajadores.
El Decreto 2072/1994 agregó luego que para empresas con más de 50 trabajadores (no hace la distinción por trabajadores suspendidos sino por cantidad total), la presentación inicial del PPC deberá explicitar las medidas que la empresa propone para superar la crisis o atenuar sus efectos e indicar qué tipo de medidas propone en cada una de las siguientes materias:
a) Efectos de la crisis sobre el empleo y en su caso, propuestas para su mantenimiento.
b) Movilidad funcional, horaria o salarial.
c) Inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva y cambio organizacional.
d) Recalificación y formación profesional de la mano de obra empleada por la empresa.
e) Recolocación interna o externa de los trabajadores excedentes y régimen de ayudas a la recolocación.
f) Reformulación de modalidades operativas, conceptos y estructura remuneratorias y contenido de puestos y funciones.
g) Aportes convenidos al Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones.
h) Ayudas para la creación, por parte de los trabajadores excedentes, de emprendimientos productivos.
Sólo cuando la propuesta del empleador para superar la crisis incluya reducciones de la planta de personal, la presentación inicial deberá:
a) Indicar el número y categoría de los trabajadores que se propone despedir.
b) Cuantificar la oferta indemnizatoria dirigida a cada uno de los trabajadores afectados.
Luego, el Decreto 265/2002 actualizó los requisitos de la presentación para todas las empresas que lo promuevan. El escrito deberá incluir:
a) Datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo;
b) Denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas;
c) Relación de los hechos que fundamentan la solicitud;
d) Las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones;
e) La cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde revista, categoría, especialidad y remuneración mensual;
f) El convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores;
g) Los elementos económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos, por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Las empresas que ocupen a más de QUINIENTOS (500) trabajadores deberán acompañar el balance social;
h) En caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, deberá adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos que disponen los mismos;
Por último, restaría revisar el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a cada actividad para verificar si están previstos requisitos adicionales o beneficios propios de cada una de ellas.
El PPC se inicia en el Ministerio de Trabajo y se encontraría habilitado como Trámite a Distancia (TAD): plataforma que permite al ciudadano realizar trámites ante la Administración Pública de manera virtual desde una PC, pudiendo gestionar y llevar el seguimiento de los mismos sin tener que acercarse a una mesa de entrada: http://www.jus.gob.ar/media/3171580/manual_de_usuario_tad.pdf
De todos modos, no podemos dejar de soslayar que aún pudiendo iniciarse habrá que ver qué impulso le dan desde el Ministerio en estos días, tanto por la falta de recursos como por la voluntad política de acompañar estos procesos…
La normativa prevé que el Ministerio corra traslado de la presentación a la Asociación Sindical dentro de las primeras cuarenta y ocho horas y convoque a una audiencia dentro de los cinco días.
Quedará finalmente a criterio judicial la legalidad de un Decreto que suspende provisoriamente un derecho previsto en una Ley cercenando "herramientas" excepcionales, previstas para situaciones extraordinarias, justamente cuando se requiere acudir a las mismas.
En caso de no existir acuerdo en dicha audiencia, se abre un período de negociación entre la empresa y la asociación sindical, que tendrá una duración máxima de 10 días.
Si se llega a un acuerdo el mismo debe ser homologado por el Ministerio. Pero si no hay acuerdo, se da por concluido el PPC.
Es muy importante resaltar que en caso de no iniciarse el PPC -debiendo hacerlo según las proporciones referidas- los trabajadores afectados mantendrán su relación de trabajo y su derecho a percibir los salarios caídos. Y en caso de promoverlo pero finalmente no obtenerlo, tampoco obtendremos la justa causa necesaria para poder ejercer la medida pretendida. Por eso resulta de vital importancia lograr un acuerdo con los representantes gremiales, poniendo sobre la mesa diversas variables tales como: porcentaje de trabajadores afectados, porcentaje de la masa salarial a disminuir, plazo de extensión de la medida, etc.
El Decreto de Necesidad y Urgentcia 329/2020
El día 1º de Abril se publicó el DNU 329/2020, estableciendo la prohibición por sesenta días de los despidos sin justa causa como así también por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor". Y también se prohíben las "suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo".
El fundamento de la medida, obviamente, consiste en la situación de crisis excepcional que está atravesando el país lo cual conlleva a la necesidad de adoptar medidas que aseguren a los trabajadores que la situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo pudiendo así preservar la paz social.
Se prohíben entonces los despidos y suspensiones previstos en los artículos 219, 221 y 247 de la de la Ley de Contrato de Trabajo debido a la pandemia.
Al respecto, el DNU invocó el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación, que en su inciso b) establece expresamente la posibilidad que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.
En relación a las suspensiones quedarán exceptuadas de esta prohibición aquéllas efectuadas en los términos del artículo 223 bis de LCT a las cuales me referiré más adelante por último, el Art. 4 establece que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de de dicho decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Como sucede habitualmente con este tipo de DNU, quedará finalmente a criterio judicial la legalidad de un Decreto que suspende provisoriamente un derecho previsto en una Ley cercenando "herramientas" excepcionales, previstas para situaciones extraordinarias, justamente cuando se requiere acudir a las mismas.
Las suspensiones "pactadas"
Independientemente de la discutida ilegalidad del DNU 329/2020, considerando las dificultades -legales y prácticas- que conlleva implementar un régimen de suspensiones en nuestro país (como vimos en la primera parte del presente trabajo), resulta conveniente entonces indagar en el recurso legal que quedó vigente, previsto en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
Dicha norma establece: "Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661".
Se trataría en definitiva de una suspensión por causas económicas pero aceptada previamente por el trabajador. Por supuesto, a diferencia de las suspensiones previstas en los Arts. 218/222 que son impuestas unilateralmente por el empleador, éstas otras requieren de "la conformidad" (o digamos al menos la tolerancia) de los trabajadores, lo cual implicará el desafío de tener que negociar y consensuar los términos en que pueda llegar a ser aceptada la misma: porcentaje del sueldo neto que se percibirá, horas de trabajo disminuidas (o eximición total de prestarlas), extensión de la medida, etc.
Se sobreentiende que la justificación del planteo transitará por la conveniencia de reducir parcialmente ciertos derechos laborales evitando así el cierre de la empresa que significaría la pérdida de la fuente laboral y consecuentemente del salario por completo
El monto acordado a abonar al trabajador durante el plazo de extensión de dicha suspensión consistirá entonces en un subsidio no remunerativo y que sólo tributará aportes y contribuciones a la obra social, a la ART pero no así la parte impositiva y tributaria.
La única salvedad a tener en cuenta para los próximos días, sería verificar -en caso de estar considerando la incorporación de la empresa al Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (Decreto 332/2020)- que la futura Reglamentación de dichas medidas no exija la inexistencia de suspensiones vigentes al momento de aplicar al mismo.
Restaría por último resolver la instrumentación de ese acuerdo entre el trabajador y la empresa. Dada la imposibilidad de encontrarse personalmente a suscribir un documento, la sugerencia sería entonces redactar un convenio con los términos acordado, enviárselo al trabajador a su correo electrónico para que lo imprima, firme, escanee y devuelva firmado (para que luego el empleador haga lo propio, imprimiendo el documento escaneado, firmándolo y volviéndolo a enviar). En caso que ello no fuera posible, habrá que conformarse entonces con enviar al empleado un correo electrónico que enumere lo acordado y resguardar luego luego su respuesta al mismo con la aceptación dela medida. En cualquiera de los casos, sería conveniente que una vez levantado el aislamiento social preventivo y obligatorio, el documento se vuelva a imprimir y firmar una segunda copia a fin de tener justificada la medida adoptada.
