miércoles, 28 de diciembre de 2022
martes, 27 de diciembre de 2022
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSUMO
En el ámbito Nacional se ha implementado el ARBITRAJE DE CONSUMO, constituido por tres ARBITROS.
El trámite es sencillo, podes contratar al profesional y otorgar poder para que lleve adelante el reclamo ante la empresa de venta de productos como de la prestación de servicios, no habiendo obtenido una respuesta satisfactoria y solución a tu reclamo ante la empresa.
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jueves, 22 de diciembre de 2022
BONO DE FIN DE AÑO ...TE LO PAGARON? CONSULTA COMO Y CUANDO TE LO DEBEN PAGAR
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
ARTÍCULO 1°.- Establécese una asignación no remunerativa por única vez para los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia del sector privado que se rijan por las Leyes Nros. 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, 22.250, 26.727 y su modificatoria y 26.844, que ascenderá a la suma de hasta PESOS VEINTICUATRO MIL ($24.000), que será abonada por los sujetos empleadores en el mes de diciembre de 2022.
miércoles, 14 de diciembre de 2022
jueves, 8 de diciembre de 2022
lunes, 28 de noviembre de 2022
TESINA SOBRE SOCIEDADES
POSGRADO UBA AÑO 2022
ASESORAMIENTO LEGAL DE EMPRESAS
PROFESOR DR. OSVALDO PISANI
TESINA MODULO DERECHO SOCIETARIO
INDICE
I.- INTRODUCCION.-
II.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
III.- Introducción a la acción social de responsabilidad de los administradores
en particular en las sociedades anónimas
IV.- El cambio de paradigma.
V.- Análisis concreto de la acción preventiva.
VI.- ¿Qué es la acción preventiva prevista en el Código Civil y Comercial de la
Nación.?
VII.- Requisitos para que proceda la acción preventiva.
VIII.- ¿Qué debe acreditar quien ejerza esta acción preventiva?
IX.- Titularidad de la acción.
X.- Legitimación para requerir la prevención del menoscabo.
XI.- Veamos a continuación el trámite del proceso.
XII.- Clases de pretensiones preventivas
XIII.- La sentencia en la acción preventiva o pretensión preventiva
XIV.- Deber de prevención del daño.
XV.- CONCLUSIONES PERSONALES.
BIBLIOGRAFIA.
¿LA ACCION PREVENTIVA DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION SE PUEDE APLICAR EN EL AMBITO DE LAS SOCIEDADES
ANONIMAS, EN PARTICULAR COMO COMPLEMENTARIAS DE LA
ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS
ADMINISTRADORES?
INTRODUCCION.-
Sabemos que los conflictos en el ámbito de las
sociedades comerciales deben resolverse dentro de la normativa especial
de la LGS.
Pero, ello no quita que existiendo en el ordenamiento
jurídico argentino un nuevo paradigma que se ha incorporado al
ordenamiento, pueda en forma complementaria ser aplicado en el ámbito
de las sociedades.
Me estoy refiriendo puntualmente a la función
preventiva que se ha instalado en el ordenamiento jurídico argentino a
partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y la
introducción de la acción preventiva y el deber genérico de no dañar que
es aplicable a toda persona sea esta humana o jurídica.
Este trabajo hace un análisis y exalta los puntos mas
relevantes de la acción social de responsabilidad contra los
administradores regulada en la LGS, y las normas que se han introducido
respecto a la acción preventiva.
Para responder la pregunta del título, hemos de ver en
primer lugar a la acción social de responsabilidad para luego compararla
y ver si es compatible con la acción preventiva.
A modo introductorio podemos afirmar que la primera, la acción social de
responsabilidad, responde al paradigma resarcitorio, esto es, una vez que
se produjo el daño, se ejerce la acción cumpliendo con los requisitos que
exige la ley General de Sociedades.
Pero para saber si es compatible, si le es aplicable a
las sociedades la acción preventiva, debemos saber si se puede evitar
causar el daño, ya que la acción preventiva intenta ser una herramienta
para evitar la generación del daño, como objetivo central.
En mi opinión, aplico el principio de legalidad
establecido en la Constitución Nacional, articulo 19, el de razonabilidad
(para la interpretación de las normas) articulo 28 de la Constitución
Nacional, el principio del deber genérico de no dañar a otro, para lograr
introducir esta acción preventiva dentro del ámbito de las sociedades.
(LGS).
La idea fundamental es que si el propio sistema de la
ley general de sociedades prevé una acción tendiente a la reparación del
daño causado por conductas que perjudiquen el patrimonio de la
sociedad, y esta ser de naturaleza resarcitoria, con lo que ello implica, y
conforme al ordenamiento no existe norma alguna que me prohíba la
aplicación de prevenir la generación del daño, entendiendo que es más
importante la prevención que buscar la solución únicamente en la
reparación del daño.
Que el objetivo es el mismo en un caso es
responsabilizar a quien daño el patrimonio de la sociedad, protegiéndola,
pero en la acción preventiva la protección es total, ya que el daño puede
evitarse, y de este modo quedaría indemne la sociedad y su patrimonio.
Ahora vemos una pequeña síntesis de los principios
constitucionales, que en mi humilde opinión le serían aplicables al ámbito
de la LGS, atento a que se trata de una persona jurídica prevista en el
ordenamiento general del Código Civil y Comercial de la Nación. (arts. 141
y ss.).
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
En nuestro ordenamiento jurídico, partiendo desde nuestra
ley fundamental, la Constitución Nacional, se han establecido como principios
rectores del ordenamiento jurídico para la convivencia en sociedad, los
principios de razonabilidad, de legalidad y el de reserva, entre otros.
Uno de los derechos civiles que se garantizan por la
Constitución Nacional es el derecho de cualquier ciudadano, sea este persona
humana o jurídica de “peticionar ante las autoridades”.
El principio de razonabilidad se encuentra consagrado y
establecido en el artículo 28 de la Constitución Nacional.
El mismo dispone: “ Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”.
El principio de legalidad se encuentra plasmado en el
artículo 19 de la Constitución Nacional junto al principio general de no dañar
a otro.
El mismo dispone: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a DIOS, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
En relacion con el principio de razonabilidad el destacado
constitucionalista en su obra La Constitución de los Argentinos 7 edición
editorial ERREPAR Doctor Daniel Alberto Sabsay, sostiene lo siguiente “Esta
norma consagra el principio de razonabilidad, fundamental para la
interpretación de las leyes que regulan el ejercicio de derechos
constitucionales. La alteración de un derecho por vía reglamentaria (ley)
constituye un ejercicio irrazonable de esa potestad, ya que lo priva de su
esencia…”.
En relacion con el principio de legalidad se sostiene lo
siguiente: “Este articulo consagra dos principios sustanciales de nuestro
sistema de derechos: El principio de legalidad en virtud del cual los derechos
gozan conforme las leyes que reglamenten su ejercicio…” Este a su vez tiene
un límite, veamos lo que sostiene: La facultad reglamentaria tiene como limite
el principio de razonabilidad (artículo 28 CN) y que impide que la regulación
derive en el cercenamiento o supresión del derecho reglamentado…”. “...Para
resultar legitima la regulación, debe ser adecuada al fin que busca, y que
consiste en permitir el ejercicio del derecho por sus titulares…”.
A su vez en la obra DERECHO CONSTITUCIONAL del Dr.
Pablo Luis Manili entre otros autores, Editorial ERREPAR, sostiene respecto al
principio de legalidad lo siguiente: “…la incorporación formal de este principio
en el texto constitucional posee una importancia fundamental porque sabemos
que no siempre se ha respetado esta formulación de la libertad individual que
impone una valla infranqueable a toda interferencia de la autoridad pública…”.
Y agrega “…El derecho de uno termina donde comienza el de otro…”. Ello
significa que los derechos pueden ser “reglamentados” a través de leyes que
establezcan en qué forma y bajó qué condiciones pueden ser ejercitados…”.
Introducción a la acción social de responsabilidad de
los administradores en particular en las sociedades anónimas.
La acción social de responsabilidad (artículo 276 LGS)
atiende la reparación de aquel perjuicio colectivo que afecta directamente a la
sociedad.
Podemos afirmar que los artículos 276 a 279 de la LSG
prevén cuatro formas de ejercicio de la acción de responsabilidad. De estas,
tres corresponden a la especie social -por contraposición a la individual-, y
pueden -conforme habremos de ver- ser ejercidas por la propia sociedad, en
forma individual por los accionistas ut singuli, o por el síndico concursal de la
quiebra.
En el análisis que se efectuara en esta tesina lo que
voy a resaltar es cómo funciona la acción social de responsabilidad con
sus requisitos y características y si tanto la sociedad como los
accionistas en forma singular pueden en forma previa a ejercer la acción
social de responsabilidad iniciar la acción preventiva prevista en el
Código Civil y Comercial de la Nación.
El objetivo de esta acción es la condena del administrador
a indemnizar al ente por los daños económicos causados por su accionar
culposo o doloso en violación a la ley, el estatuto o reglamento.
Podemos decir que su carácter social está dado en cuanto la misma se dirige a
la protección, defensa, reconstrucción y reparación del patrimonio o de los
intereses del ente en general.
Conductas reprochables al administrador.
Pueden ser el mal desempeño de sus funciones, aquí la
responsabilidad es de índole contractual respecto a la sociedad y de los
accionistas como tales, por lo que la naturaleza de la acción es tanto societaria
como contractual.
Otra de las conductas puede ser la administración
fraudulenta; informes falsos (balances falsos) o por no dar cumplimiento con la
presentación al organismo de contralor y ocultamiento de los libros de comercio
y su documentación respaldatoria; y el aprovechamiento de los bienes de la
sociedad para su uso particular o de terceros, entre otros actos, dan lugar al
ejercicio de la acción social de responsabilidad, en razón de la lesión de
carácter general que efectivamente ocasionen.
Podemos afirmar conforme al autor Velasco Gaudencio “La
acción social y la acción individual de responsabilidad contra los
administradores de las sociedades de capital” Estudios de Derecho Judicial
n°24, Madrid, 1999, p.63; que los daños resultantes de los delitos perpetrados
por miembros del directorio en ejercicio de sus funciones sociales, afectan,
particular y directamente, a la asociación y no a los accionistas. Así, esta
acción permite actuar contra los administradores para obtener la indemnización
de los daños que haya sufrido el patrimonio social “como consecuencia del
incumplimiento de deberes que incumben en virtud de la ley (actos ilegales), de
los estatutos (actos antiestatutarios), o del deber de administrar con diligencia
exigible al ordenado y leal administrador (actos negligentes)”.
¿Qué tipo de responsabilidad establece la ley para los
administradores?.
La responsabilidad de los sujetos involucrados es
solidaria. La impone la solidaridad sin distinción entre una conducta culposa
y/o dolosa.
¿Qué hay que demostrar?.
Hay que demostrar las conductas que se le imputan ya
referidas, y a ello deberán concurrir los presupuestos de la teoría general de la
representación civil, esto es, la prueba de que el incumplimiento o
comportamiento generó un perjuicio al patrimonio social, y la adecuada relacion
de causalidad entre tal inconducta y el daño causado. (Cfr. CNCom. Sala C,
mayo 22-987, re “Kukieviz, IRENE c. Establecimientos Metalurgicos Cavanna
S.A.”, LL 1998-A, p. 64).
¿En qué consiste el daño sea este directo o indirecto?.
En el mayor gasto o un menor ingreso injustificados en la
cuenta de resultados de la sociedad.
Para fundar esta acción resulta imprescindible determinar
un incumplimiento jurídico relevante seguido de un perjuicio infligido al
patrimonio social, es decir, que para que resulte viable la acción social de
responsabilidad debe configurarse un daño concreto y demostrado, y debe
verificarse un incumplimiento jurídicamente relevante, atribuible a título de
culpa a quien se le efectúa el reclamo, unido por un nexo de causalidad con el
perjuicio producido. (Cfr. CNCom. Sala A, octubre 8-997, re “Eledar S.A. c.
Serer Jorge A.”, LL. 1999-B, p. 120.).
Lo que importa que el daño debe ser económicamente
valuable y como regla DIRECTO.
¿Que abarca la obligación de indemnizar.?
Abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Podemos afirmar que el daño emergente -o daño actual- es el efectivamente
producido por la gestión administrativa, y se trata de los perjuicios que se
traducen en un empobrecimiento del contenido económico presente del sujeto,
derivado de la destrucción, deterioro, privación de uso de bienes existentes al
momento dañoso, con más los gastos en razón del evento realizados.
El lucro cesante -o daño futuro- que es la utilidad o
ganancia cierta y no puramente eventual de la que es privada la sociedad,
puede traducirse en la falta de crecimiento del patrimonio social o del
patrimonio de los terceros perjudicados, como consecuencia de la no ejecución
-o ejecución defectuosa- de las obligaciones a cargo del administrador. Se trata
del daño que se deriva de la no verificación de las expectativas verosímiles y
probables que el debido cumplimiento de aquellas hubieran desencadenado, tal
la pérdida de chance, motivada por la frustración de la firma de un contrato.
(Cfr. CNCom. Sala D, mayo 10-2004 re “Establecimientos Metalúrgicos Crespo
S.A. c/ Carlisi Angel”, LL 2004-E, p. 841.
Se descartan los siguientes daños.
La acción social propiamente dicha no comprende el
resarcimiento por supuestos daños morales que los administradores pudieran
haber infringido al ente, y esto no se aplica en virtud del principio de
especialidad.
La legitimación activa.
¿Cómo se procede y a quien le corresponde la acción
social de responsabilidad contra los directores?.
El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra
los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de
accionistas, cuya competencia para decidir sobre su inicio no cesa ni siquiera
en etapa liquidativa.
El acuerdo asambleario constituye entonces, un supuesto
de cumplimiento ineludible para la procedencia de la acción. Si la asamblea no
se pronuncia previamente en tal sentido, el directorio carecerá de legitimación
para intentarla por sí, cualquiera fuera la conducta que el administrador
involucrado observare. De allí que la resolución previa de la asamblea haya
sido calificada como formalidad societaria insoslayable.
La sociedad afectada es, por propia definición del art. 276
LGS, el sujeto natural activo, ello habida cuenta de su calidad de víctima de los
perjuicios.
Si como consecuencia del tratamiento de cualquiera de los
temas de competencia de la asamblea, cualquiera fuera su especie, resultara la
responsabilidad de los administradores de forma tal que fuera de aplicación la
acción social de responsabilidad, esta podrá incorporarse. En tal sentido y
habida cuenta de lo expuesto, corresponde la aplicación genérica del articulo
276 LGS por sobre la supuesta limitación dispuesta por el artículo 234 LGS, en
cuanto aquel -específicamente respecto de la acción social de responsabilidadrefiere que la decisión puede ser adoptada aunque no conste en el orden del
día, si es consecuencia directa de la resolución.
Los accionistas.
Dentro del interés colectivo de la sociedad se encuentra
siempre el interés particular de los accionistas, quienes, por tal motivo, tienen
una preocupación legitima en la prosecución -o inicio- de la acción social, cuyo
ejercicio en definitiva repercutirá -aunque indirectamente- en su patrimonio.
Digamos que la legitimación es extraordinaria porque la
titularidad de la acción no la ostentan los accionistas individualmente sino estos
como grupo instrumentalmente unificado. Cfr. LLebot Majó,J. El sistema de
responsabilidad…”, cit. P. 56.
Además podemos agregar que se trata de una legitimación
no sólo extraordinaria sino que también se caracteriza por ser corporativo y
subsidiaria, ya que únicamente puede ser ejercido por estos cuando la
sociedad, de forma expresa o implícita, no haya ejercitado la acción contra los
administradores -ya que el socio nunca podrá ejercer la misma
simultáneamente con el ente-.
Veamos ahora cómo y en que supuestos pueden ejercer
conforme al artículo 276 LGS los accionistas esta acción social de
responsabilidad.
Existen 4 cuatro supuestos muy claros:
1.- Por los accionistas que hubieran efectuado oposición a
la gestión de los administradores en los términos del artículo 275 LGS, (deben
representar al menos el 5% del capital social), en los casos en que la asamblea
se hubiere pronunciado por la aprobación de aquella;
2.- Por cualquier accionista, en caso de aprobación del
inicio de acciones por la asamblea, seguida de la omisión de tal deber por parte
del nuevo directorio, y una vez transcurridos tres meses contados desde la
fecha de acuerdo;
3.- Según parte de la doctrina, por aquellos accionistas
ausentes en la asamblea que decidiera su promoción, por aplicación analógica
del articulo 251 LGS;
4.- Cuando se afectaron los derechos individuales del
accionista o cuya impugnación le concede la ley.
Que diferencias hay con la acción social de
responsabilidad ut universe con la ut singuli, que la primera conlleva la
remoción de los administradores involucrados, y en la acción ut singuli, en sus
modalidades 1, 3 y 4, tal supuesto (la remoción de los administradores) está
sujeto al resultado de aquella.
Siempre que el accionista lleve adelante el ejercicio de la
acción social de responsabilidad, este lo hace actuando en representación del
interés social como si se tratara de la propia sociedad afectada. Cfr. CNCom.
Sala C, 2/05/87, re “Kukiewicz Irene c. Establecimientos Metalúrgicos Cavanna
S.A. y otro”, LL 1988 -A, p. 64.
Hay que tener en cuenta que por la inacción del órgano
societario es que se ejerce la acción por el accionista, y se le abre la
legitimación a este último.
Pero, por más que ejerza la acción ut singuli, el producido
de la acción será en beneficio de la sociedad, sin que ello obste el previo
reembolso de lo invertido por el actor, lo cual se justifica por el empleo útil
realizado.
La Legitimación pasiva de la acción social de
responsabilidad.
Los sujetos pasivos de la acción de responsabilidad son
los ex directores responsables del perjuicio, que han sido removidos
automáticamente de sus cargos, conforme lo dispone el artículo 276 LGS.
Pero para el caso de que haya sido aprobada en parte por
la asamblea la gestión, los accionistas que se hayan opuesto deben acumular
la acción junto a la de nulidad de la asamblea, y en ese caso se debe ir no sólo
contra el Director que aún permanece en el cargo, por no haberlo podido
remover automáticamente, sino que también se debe ir contra la sociedad ya
que la declaración judicial de responsabilidad de éstos últimos acarreará su
remoción y obligará al ente a su reemplazo, ello con más la que pudiera surgir
respecto de los socios en los términos del artículo 254 LGS.
Prescripción de la acción.
No se encuentra previsto un plazo de prescripción en
forma expresa en la ley general de sociedades, por lo que hemos de remitirnos
al ordenamiento general, es decir, al Código Civil y Comercial de la Nación.
En este ordenamiento, se estipula para la prescripción de
las acciones en general un plazo de 5 (cinco) años. Y en cuanto al cómputo del
plazo, éste se suspende mientras permanezcan en el cargo los administradores
o miembros del órgano de fiscalización, y esto surge expresamente como una
novedad en el artículo 2543 inciso 4 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El cambio de paradigma.
El concepto de paradigma, si bien tiene muchos
significados, se utiliza en la vida cotidiana como sinónimo de “ejemplo”, como
algo que se toma como “modelo digno de seguir”.
En el Derecho, se usa para describir el conjunto de
experiencias, creencias y valores que afectan la forma en que un individuo
percibe la realidad y la forma en que responde a esa percepción.
La frase “cambio de paradigma” sería utilizado para
remarcar (conforme Tomas Kuhn) un cambio en la forma y/o modo en que una
determinada sociedad organiza e interpreta la realidad.
Este cambio se ha plasmado, se ha insertado, en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación al introducir la “ACCION PREVENTIVA”.
El cambio se ha dado de pasar del paradigma de la
reparación al paradigma de la prevención, o lo que podemos denominar un
nuevo paradigma en la sociedad: la prevención de los daños, esto se traduce
en pensar en el “otro” y “actuar” y/u “omitir actuar” para no dañar al otro.
En el nuevo Código Civil y Comercial se introduce este
nuevo paradigma y se ve reflejado en varias de sus normas, a saber, en el
articulo 1711 al establecer lo siguiente: “ La acción preventiva procede
cuando una acción u omisión antijuridica hace “previsible” la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución”.
Si tomamos en cuenta lo expresado respecto a la acción
social de responsabilidad, podemos ver que puede proceder, ya que lo que
propone esta norma es simplemente la posibilidad de evitar el daño
(previéndolo) o de que se continúe generando y/o agravando, y para ello me
voy al ejemplo de aquel administrador que requiere de la asamblea para
aprobar su gestión y la misma si ha sido con un mal desempeño podría al
aprobarse tal gestión o bien causar daño al patrimonio de la sociedad,
continuar dañándolo, si ya se ha producido, o en todo caso, puede, de
aprobarse dicha gestión, agravar el daño.
En mi opinión, es una herramienta que se puede utilizar
por los accionistas o por la propia sociedad (de acuerdo al caso) al remover al
administrador evitando así un daño, como se dijo continuar generándolo o bien
evitar que se siga agravando, lo que me hace ruido es que se trata de una
herramienta jurídica mucho mas practica e inmediata que el sistema de
responsabilidad reparatorio, que si bien existe y no se puede eliminar, ya que
se trata de una ley especial, pero que puede ejercerse (la acción preventiva) y
luego dependiendo de los daños, si se han producido, se tiene la acción social
de responsabilidad, que puede aplicarse sin problemas dándose por supuesto
los recaudos formales y sustanciales que requiere la LGS. (artículo 276).
Análisis concreto de la acción preventiva.
Ya vimos, que la misma se encuentra prevista y
establecida en el articulo 1711 del CCCN, y ahora pasamos a analizarla
concretamente para desentrañar sus características y que requisitos se
requieren para su procedencia.
He referido que la misma se ha introducido en el Código Civil y Comercial como
un cambio de paradigma, y esto es realmente favorable, ya que se evitarían
juicios en la justicia, en principio, de responsabilidad reparatoria, siempre que el
daño no se haya producido y se haya podido evitar.
Ahora bien, en mi opinión es necesario que el juez a esta
altura del siglo XXI debe hacer una justicia preventiva, basado como
fundamento en el principio general de no dañar.(sea a persona humana en sus
derechos personalísimos o en persona jurídica en su patrimonio).
Y aquí, traigo a colación la introducción de normas
constitucionales a las que ya se ha hecho referencia ut supra, concretamente al
artículo 19 de la Constitución Nacional, y reitero la norma para que quede claro
el concepto, “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a DIOS, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”, es claro, que el tercero puede ser tanto
una persona humana como una persona jurídica (en el caso propuesto una
sociedad anónima).
Justamente de este principio general de no dañar, se
deriva la obligación y el deber de todos (tanto de personas humanas como
jurídicas) de adoptar, ya sea por vía de acción u omisión, las precauciones
necesarias y razonables, esto sería incorporar el nuevo paradigma es decir
“hábitos preventivos”, que eviten generar riesgos o producir daños al otro
(recordemos que el sujeto objeto de daño puede ser una persona jurídica),
gerenciando empresas y/o sociedades en el caso que tratamos en particular.
¿Qué es la acción preventiva prevista en el Código
Civil y Comercial de la Nación.?
Conforme a Jorge W. Peyrano “la acción que persigue
evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños
potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a
partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vinculo jurídico
preexistente con el legitimado pasivo de ella”. (“La acción preventiva”, Abeledo
Perrot, buenos Aires, p. 36).
Galdós opina que "cuando aludimos a la prevención del
daño o función preventiva de la responsabilidad civil, nos referimos al derecho
sustancial, a la nueva finalidad del derecho civil constitucionalizado; ya no se
trata solo de reparar, sino de prevenir el daño. Por ello reiteramos que
constituye una cuestión de derecho sustancial que, si bien puede ser
provisoria, en el marco general del Cód. Civ. y Com. está prevista como una
pretensión autónoma, típica y definitiva para evitar la producción de la amenaza
de daño o para hacer cesar el daño en curso. No depende de otro proceso,
aunque puede acumularse por ejemplo a la acción resarcitoria, ni tampoco
debe tramitar en forma urgente o sumaria".
Requisitos para que proceda la acción preventiva.
Podemos considerar que en principio debe haber por parte
del eventual demandado (los administradores de la Sociedad), una acción y /u
omisión antijuridica, ilícita e injustificada. Se puede decir simplemente el no
cumplimiento del deber genérico de no dañar, en este caso sería al patrimonio
de la sociedad.
Un ejemplo claro se daría por parte de los administradores
el permitir que los desechos que se generan por la actividad de la Sociedad
perjudiquen eventualmente al patrimonio de la sociedad por alguna acción de
reparación patrimonial de un tercero, en ese caso se puede accionar
preventivamente evitando que se continúe con la producción del daño
ambiental, además de la propia acción social de responsabilidad que se
encuentra prevista en la LGS.
También podemos considerar que debe existir la
posibilidad de un daño, siendo suficiente la amenaza. Siguiendo con el ejemplo
anterior, haber obtenido el permiso para el tóxico en un lugar que afecte a los
terceros (Un río) y eventualmente al patrimonio de la sociedad, sería posible
una acción preventiva por parte de los accionistas que se opongan a la
aprobación de dicha gestión para evitar que se siga adelante con la ejecución
de dicho permiso.
Es decir, aquí la protección se hace por la propia sociedad
removiendo al administrador que pudiere con sus actos dañar el patrimonio de
la sociedad o bien por los propios accionistas al tener un interés razonable
(existe un vínculo entre los accionistas y la sociedad).
Por otro lado debe existir la probabilidad de una lesión a un
interés individual o colectivo, Vale el ejemplo anterior ya que se produciría la
probabilidad de una lesión a un interés colectivo (sería en este caso al
patrimonio de la sociedad).
La idea es que desde el seno de la propia sociedad, se
ponga en acción esta acción preventiva, evitando que sea perjudicada la
sociedad (en su patrimonio e indirectamente a los accionistas), sin perjuicio de
la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad sobre los administradores
y en este caso el objetivo sería una vez que se haya producido el daño, se
obtenga la reparación.
¿Qué debe acreditar quien ejerza esta acción
preventiva?.
Con la demanda debe ser acreditado la existencia de una
vinculación “razonable” entre la acción o la inacción del demandado
(administrador de la sociedad) y el probable daño. En mi opinión aquí se
aplicaría el principio general de no dañar y lo dispuesto en el artículo 1710 del
CCCN.
En opinión de Jorge W. Peyrano, este jurista sostiene que
se debe probar una relacion causal entre el hecho antijuridico que se imputa y
su consecuencia y/o hacerla verosímil, vía pruebas preconstituidas, y/o
presunciones serias, graves y concordantes.
El Dr. Jorge Alterini, en su obra el Código Civil y Comercial
explicado, editorial La Ley tomo 8, sostiene respecto a la acción preventiva lo
siguiente: “En primer término, la norma exige, como presupuesto para la
viabilidad de la acción preventiva, que la acción u omisión sea antijurídica. Al
respecto debemos tener en cuenta que el daño será futuro, con lo cual el
mismo al momento de impetrarse la acción preventiva, no se ha
producido aún, motivo por el cual al no existir en la realidad fáctica el
menoscabo, no es operativa la presunción de ilicitud contenida en el art. 1717
donde se regula que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídico, si no está justificado.
En principio, no se podría clasificar como contraria a
derecho (antijurídica) a la acción u omisión cuando no acaeció el daño
innecesario. Sin embargo, como se trata de una acción de prevención se
debe partir de una premisa que es conjeturar, formando la convicción de
la jurisdicción por indicios y observaciones, de que es factible de acuerdo
con los antecedentes del caso que el daño temido pueda razonablemente
producirse de continuar el curso de los hechos y, a partir de ello, deben
adoptarse las medidas conducentes a evitarlo como deber jurídico que
incumplido hace incurrir en antijuridicidad al sujeto. La antijuridicidad
está en incumplir con el deber de prevenir impuesto por la ley”.
Destaco la opinión del Dr. Alterini a la cual adhiero.
(aplicación lisa y llana del articulo 19 de la Constitución Nacional y el
articulo 1710 del CCCN).
En cambio, en la hipótesis que se presenta cuando el daño
innecesario ya se produjo y únicamente se trata de morigerar su continuación o
agravamiento, la antijuridicidad de la acción u omisión ya tipificó por transgredir
el deber genérico de prevención y la presunción legal de ilicitud reglada en el
art. 1717 cuando existe un menoscabo no justificado motivo por el cual, el
dañador deberá probar alguna de las causas de justificación previstas en el art.
1718, conforme lo prevé el art. 1734. En este caso, la sociedad tiene, como
ya hemos visto, las propias acciones de responsabilidad contra quien ha
causado el daño, y si bien se puede morigerar el daño con la acción
preventiva o evitar un daño mayor, la acción de responsabilidad aquí
juega un papel fundamental.
Titularidad de la acción.
Ahora ingresamos en el terreno de la legitimidad o
titularidad de la acción. Conforme a Peyrano, la misma es amplia, la norma sólo
exige un “interés razonable”, y ello nos lleva a destacar que quienes pueden
iniciar la acción son los afectados directos, como quienes podrían llegar a serlo
en calidad de usuarios, yo agrego la propia sociedad, y consumidores en la
protección de bienes colectivos, (se pueden agregar a los accionistas para
proteger el interés patrimonial de la sociedad e indirectamente sus
patrimonios).
Art. 1712. — Legitimación. “Están legitimados para
reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
Legitimación para requerir la prevención del
menoscabo.
Jorge Alterini sostiene lo siguiente: “La norma concede
legitimación activa para impetrar la acción a quienes demuestren que tienen un
interés razonable para peticionar la prevención del perjuicio futuro o la
morigeración del acaecido. Como se colige, la legitimación activa acordada es
flexible dado que se exige únicamente que tenga un interés razonable en la
evitación del daño que puede recaer sobre un individuo o tener incidencia
colectiva (art. 1737), razón por la cual su interpretación debe ser extensiva,
acordando la acción de prevención a toda persona humana o jurídica (sea
pública o privada) que acredite mínimamente dicho interés”.
"Para la admisión de la acción preventiva resulta necesario
que se ponderen los criterios de menor restricción y de medio más idóneo a
efectos de asegurar su eficacia en la obtención de la finalidad." Dominoni, Juan
F., "Conclusiones de las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros", Sup. Act., p. 2.
Para Galdós, Jorge Mario, comentario art. 1712 en Código
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Tº VIII, Lorenzetti, Ricardo Luis
(director), de Lorenzo, Miguel Federico y Lorenzetti, Pablo (coordinadores),
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2015, p. 312. Aquí se sostiene lo
siguiente: "la legitimación activa para interponer la acción de prevención es
más amplia que la propia de la tutela resarcitoria y si bien excede la categoría
clásica de damnificados directos e indirectos se puede sentar la siguiente regla:
se presume el interés de quienes sufrieron o pueden sufrir un daño
individual o colectivo en su carácter de víctima actuales o potenciales, los
otros damnificados indirectos deben demostrar aun sumariamente su
interés".
Aquí radica, entiendo en mi opinión, lo practico de esta
acción preventiva aplicada en el ámbito societario, fíjense que en el ámbito o
paradigma resarcitorio se debe demostrar sumariamente su interés y en la
acción preventiva se presume el interés, diferencia sustancial entre ambas
acciones.
No es lo mismo que se presuma el interés de quien lleva
adelante la acción preventiva para justamente evitar el daño (legitimación de la
sociedad), o aminorar el producido, que quien debe iniciar una acción tendiente
a la reparación del daño ya sufrido, el que debe probar el interés.
Respecto a quienes pueden ser demandados por una
acción preventiva, en este sentido se coincide con la acción social de
responsabilidad solo en que pueden serlo respecto a una persona jurídica o
humana entendiendo a tal contra los administradores de la sociedad, quienes
pueden ser los que con sus conductas no hayan dado cumplimiento con el
deber genérico de no dañar.
Por otra parte, la acción preventiva es mas amplia y
recepciona más legitimados pasivos.
Por último, la acción preventiva no requiere o no le es
exigible de acuerdo a la propia ley (y conforme la opinión de Peyrano) de
ningún factor de atribución, esto es ni culpa ni dolo por parte del eventual
demandado, lo que si es exigible en la acción social de responsabilidad.
Lo importante y destacable de esta acción preventiva es
que es suficiente con que la acción u omisión del eventual demandado sea
peligrosa, con la probabilidad de causar un daño, contraria a derecho.
Veamos a continuación el trámite del proceso.
Como principio podemos afirmar que no existe un
tramite que se encuentre previsto en el ordenamiento jurídico para este
tipo de acción, por lo que se le debe aplicar lo establecido según la ley de
procedimientos local de cada jurisdicción.
En mi opinión cabe destacar que el procedimiento para
aplicar a esta acción es la del proceso sumarísimo, que no deja de ser un
proceso de conocimiento pero de plazos abreviados, coincidiendo en este
aspecto con el Dr. Peyrano JW. Coincido con este autor en que la iniciación de
esta acción genera un proceso autónomo de conocimiento que tramitará por la
vía sumarísima, sin perjuicio de que la tutela pueda lograrse vía el dictado de
una medida cautelar de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Si vemos a la acción social de responsabilidad, ésta
remitía al articulo 15 de la LGS, pero la misma dispone que debe tramitar por el
proceso “sumario”, y en el ámbito nacional, dicho proceso ha sido eliminado,
por lo que yo me inclino en la postura que sostiene que debe tramitar por el
sumarísimo acompañada en su caso de una medida cautelar.
Por su lado, Meroi, Andrea A., "Aspectos procesales de la
pretensión preventiva de daños", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, p. 70, La Ley
Online: sostiene que el Código Civil y Comercial consagra correctamente el
deber de prevenir el daño, el correlativo derecho a no sufrir un potencial daño y
el derecho a accionar fundado en ese afirmado derecho a prevenir el daño. En
este sentido, corresponde hablar de "pretensión preventiva" y no de "acción
preventiva". En definitiva, por caso, el art. 1711 en tanto regula los
presupuestos de fundabilidad de la pretensión preventiva no invade ninguna
competencia procesal".
Clases de pretensiones preventivas.
Las vicisitudes que presenta la pretensión preventiva
permite diferenciar entre la propiamente dicha y aquella que se ejerce en forma
paralela con otra pretensión que tiene la característica de ser la principal.
En ese sentido, Camps precisa respecto de la primera que
"si el daño aún no ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la
pretensión preventiva solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de
daño pase a la fase de daño concreto. Aquí las medidas pertinentes —dar,
hacer o no hacer— integrarán una sentencia de condena, con carácter de
definitiva, dictada necesariamente a pedido de parte y previa bilateralización”.
“La sentencia en este proceso de conocimiento autónomo
no podrá ser dictada por impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión
del fallo se efectuó previa bilateralización, en ningún caso éste podrá ser
provisorio.”
La sentencia en la acción preventiva o pretensión
preventiva.
La misma se la encuentra prevista en el articulo 1713 del
Código Civil y Comercial de la Nación, el que establece expresamente lo
siguiente: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios
de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad”.
Para la opinión e interpretación de esta norma por parte de
Peyrano J.W., la misma dice que se trata de una condena que será un mandato
del Juez ordenando dar algo, ordenando un no hacer u ordenando un hacer
algo y todo ello con el fin de que se elimine un riesgo probable e injustificado de
lesión y/o su continuidad y/o su agravamiento, vía una decisión
razonablemente fundada conforme lo impone el articulo 3 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
A diferencia de la acción social de responsabilidad que
cumple con el paradigma reparatorio, en la que se obtiene una sentencia de
condena de resarcimiento de un daño a un tercero, aquí con esta acción
preventiva, se obtiene una sentencia PREVENTIVA y con ello una antesala de
una sentencia reparatoria si se cumplieren los requisitos para la misma. (el
caso sería cuando el daño se ha producido o se ha agravado).
Además, podemos afirmar que conforme surge de la
norma “debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad”, pudiéndose interpretar que para el caso de las sociedades sería
prudente iniciar este tipo de acción dada la finalidad que tiene, la prevención
del daño, es decir evitar que se perjudique de alguna manera el patrimonio de
la sociedad.
Sostiene Alterini Jorge respecto a la sentencia de esta
acción preventiva lo siguiente: “El Código Civil y Comercial regula, en forma
directa, el contenido de la sentencia sin prever cuál sería el trámite que se le
debe imprimir a la acción preventiva. En ese sentido, sin lugar a hesitación,
para que sea efectiva la tutela judicial de los derechos de quien teme por un
daño futuro e inicia una acción de preventiva, tiene raíz constitucional, debe
permitirse que el acceso a la jurisdicción sea por el trámite más abreviado que
tenga cada jurisdicción, incluyendo a la acción de amparo”. Si bien mi opinión
es de que debe tramitar a través de un proceso sumarísimo,-tramite de
conocimiento pero con plazos breves-, dependiendo de la casuística, coincido
en que puede aplicarse el instituto de la acción de amparo, que resulta mucho
mas expeditivo para una situación de extrema urgencia. (ver coincidentemente
a Dominoni, Juan F., "Conclusiones de las III Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros", Sup. Act., p. 2.).
Que coincido plenamente en como trata Alterini Jorge, el
tema del contenido de la sentencia, el cual sostiene lo siguiente: Ahora bien,
continuando con el análisis del artículo, se observa que en los considerandos
de la sentencia se deberá ponderar el interés razonable de quien impetra la
acción preventiva y que el daño futuro sea previsible, en el sentido de que
conforme a la ciencia y a la experiencia cotidiana (presunciones hominis) sea
factible de acaecer según el curso natural de las cosas. Ya se expuso que la
antijuridicidad mínima requerida surge del incumplimiento del deber de prevenir
el daño innecesario.
Esto que bien sostiene Alterini, aplicado al ámbito de la
acción social de responsabilidad, implica que justamente el administrador de la
persona jurídica es sujeto pasivo del principio general de no dañar (artículo 19
de la CN y articulo 1710 CCCN), por lo tanto puede tener una previsibilidad de
que su conducta pueda resultar en un daño futuro, pero para el caso de violar
ese deber genérico de no dañar a los terceros, implica la probabilidad de
ejercer la acción con pretensión preventiva por la sociedad anónima con la
resolución asamblearia pertinente, o en caso de omisión y dentro de los plazos
establecidos para la acción social de responsabilidad por los accionistas ut
singulis para justamente evitar el daño futuro, siempre con la posibilidad de
interponer una medida cautelar apoyando a la acción principal preventiva.
Y digo, con la resolución asamblearia, porque debe
canalizarse el inicio de la acción por el órgano deliberativo, para en su caso si
es aprobada, poder ser ejercida, aplicándole en este sentido el mismo
procedimiento que para la acción social de responsabilidad. Que, a su vez
entiendo, que también puede el accionista al tomar conocimiento de una
decisión que puede llevar a la sociedad a que se perjudique el patrimonio de la
misma, y sin la canalización asamblearia y en modo excepcional, ejercer la
acción preventiva despojándose de los recaudos establecidos para la acción
social de responsabilidad, téngase en cuenta que aquí la finalidad es mas que
importante es evitar la producción de un daño.
Véase que según Alterini J., el Código no hace más que
legitimar e incentivar esta corriente jurisprudencial con el claro objeto de tornar
más efectiva la acción preventiva que se instituye, al conceder la posibilidad de
que la jurisdicción pueda de oficio definir la medida preventiva sin tener en
cuenta la petición de parte, marcando con claridad cordillerana que en la
prevención de los daños está interesado el orden público, más allá del interés
del sujeto que reclama tutela protectoria.
Ahora bien, retomando el tema de los paradigmas, vemos
que de antaño el ordenamiento siempre quiso dar cumplimiento a procesos en
los que el objetivo u objeto es el de resarcir, reparar, recomponer, y así en
palabras de Peyrano J.W. el mismo sostiene lo siguiente: “Tradicionalmente se
ha pensado a la función jurisdiccional civil y comercial como una institución
vengadora que sólo puede y debe actuar después de que se hubiera producido
alguna violación del orden jurídico. Compensa, recompone, resarce o restituye,
pero tiene la característica de que siempre “llega tarde”; dicho esto en el
sentido de que actúa con posterioridad a que la infracción se materialice”.
A diferencia del paradigma reparatorio, ahora el juez actual
“puede actuar antes y no solamente después”.
No se trata de un ideario novedoso, ya que hace ya siete décadas
Calamandrei expresaba lo siguiente: “Es preciso no establecer confusión
entre tutela preventiva y tutela cautelar: dos conceptos distintos, aunque entre
ellos pueda existir la relación de género a especie. En ciertos casos también
nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela
jurisdiccional pueda surgir, antes de que el derecho haya sido efectivamente
lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o
posible: en estos casos, la tutela jurisdiccional, en lugar de funcionar con la
finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho,
funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la
lesión de un derecho de la que existe una amenaza todavía no realizada. Se
habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de
tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés en obrar surge no del daño
sino del peligro de un daño jurídico” (Peyrano Jorge W. La Jurisdicción
preventiva, en LL 2013-D-1326).
El cambio de paradigma se ve reflejado a diferencia del
Código Civil y en modo ilustrativo en la nota al articulo 1312 al sostener lo
siguiente: “…La admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a
pleitos de una resolución mas o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos
inmediatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la
vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que
amenacen ruina”.
Y esta acción a mi entender tiene su fundamento, como se
ha expresado, en el principio general de no dañar a otro (art. 19 CN) que
reglamentada ha sido la que se establece en el articulo 1710 del Código Civil y
Comercial, y que es en mi opinión aplicable al derecho comercial y
puntualmente al ámbito de las personas jurídicas especialmente como acción
previa a ejercer la acción social de responsabilidad de los administradores/
directores.
Veamos que establece la función preventiva establecida en
esta norma:
Deber de prevención del daño.
Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Explica Alterini sobre esta norma lo siguiente: “El deber
de prevención.
“La norma impone el deber de prevención a toda
persona sin distinción, razón por la cual se debe entender que incluye
tanto a las humanas (arts. 19 y ss.) como a las jurídicas (arts. 141, ss. y
concs.) que tengan la posibilidad material o jurídica de evitar el perjuicio
sea la vinculación contractual o aquiliana. Va de suyo, que no será exigible
este deber si el sujeto no tiene la capacidad para impedir la producción del
menoscabo”.
“Por otra parte, corresponde aseverar que el deber no es
moral sino jurídico, puesto que puede ser exigido su cumplimiento
judicialmente cuando se cumplan las condiciones previstas en los arts.
1711 y 1712”.
El deber de prevención del daño impone el cumplimiento
de algunas conductas específicas que definen su perfil jurídico, conforme
se enumeran: Evitar causar un daño no justificado.
Esta exigencia está en concordancia con la presunción
de ilicitud consagrada en el art. 1717, cuando establece que cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada.
Entre las causas que justifican el daño, se enumera, en
el inc. a) del art. 1718, al ejercicio regular de un derecho, siempre que no
configure un ejercicio abusivo del mismo, dado que no tiene tutela jurídica
conforme el art. 10. Es decir, si el ejercicio legítimo de un derecho
configura un proceder abusivo, el daño que se provoque no sería
justificado y, por ende, tiene el deber de prevenir el perjuicio innecesario
que puede producir para no incurrir en ilicitud.
Aquí vemos una posible acción de un administrador de
una Sociedad anónima ejerciendo su derecho pero en abuso y ese
ejercicio abusivo con la expectativa de que puede producir un efecto
dañoso a terceros, con lo cual, es totalmente aplicable a estas
circunstancias la acción preventiva en el ámbito societario contra los actos
que puedan reunir los recaudos indicados.
Adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa.
La ley exige, en primer término, al sujeto legitimado
pasivo del deber de prevenir el daño que practique las medidas razonables
para impedir que acaezca el perjuicio innecesario. Estas acciones deben
desarrollarse en un tiempo anterior al momento en que se puede producir
el daño y tienen carácter eminentemente preventivo para proteger a la
víctima.
Aquí, me permito introducir lo siguiente: En el ámbito de
la LGS se le exige al administrador en cuanto a su conducta conducirse
como un buen hombre de negocios, surge esto literalmente de la siguiente
norma, veamos: El articulo 59 contempla en forma genérica la
responsabilidad de los administradores y representantes por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión violatoria de sus deberes
en el ejercicio de esos cargos al disponer: “Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con diligencia de
un buen hombre de negocios…”, si vemos detenidamente esta norma, lo
que le exige como un deber impuesto por la propia ley general de
sociedades, es ni mas ni menos que el deber genérico de no dañar a otro
al disponer que debe obrar con lealtad y con diligencia de un buen
hombre de negocios”. Y en caso de NO conducirse de esa manera lo
hace responsable en forma solidaria e ilimitada por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión.
Es decir, claramente, la propia ley General de
Sociedades, trae el deber genérico de no dañar puesto
concretamente en como debe obrar el administrador y/o
representante, con lo cual, son totalmente aplicable las normas
previstas sobre prevención del daño en el ordenamiento general.
Pero ante la inminencia e inevitabilidad de su
producción, se le exige antes de que se ocasione el perjuicio que adopte
medidas tendientes a morigerar la magnitud del menoscabo injustificado
en la medida en que los hechos lo permitan y jurídicamente sea posible.
(es decir se aplicaría aquí lo dispuesto en el articulo 59 de la LGS, siempre
que sea jurídicamente posible).
Estas conductas impuestas, además de ser razonables,
es decir, ser compatibles con el accionar normal de una persona conforme
las circunstancias de tiempo y lugar, deben ser de buena fe, es decir,
llevadas a cabo con la lealtad y convicción de estar evitando un
detrimento excesivo. (lealtad que se le exige al administrador y al
representante de una sociedad).
Pero en este punto debemos diferenciar entre el sujeto
que tiene el deber de prevenir como responsable del daño futuro, de los
casos en que se previene siendo un tercero el responsable, por cuanto la
ley en este último caso le concede el derecho a que se le reintegre la
cuantía de los gastos asumidos en la medida de su empobrecimiento,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa reguladas en los arts.
1794 y 1795. (esto sería posible si un tercero iniciara una acción
preventiva para evitar el daño futuro que pudiera llegar a causar la
conducta o actos que si bien pueden ser el ejercicio regular de un derecho,
pueden ser ejercidos de manera abusiva, o incumpliendo el deber
impuesto conforme al artículo 59 de la ley General de Sociedades, y
pueden causar un efecto dañoso a un tercero, con lo cual, este tercero
tendría derecho a que se le reembolsen los gastos en los que ha incurrido
para evitar el daño potencial. (me imagino a un accionista frente a la toma
de conocimiento de una conducta ejercida por el órgano de administración
de una sociedad anónima de esta índole). Por cierto, si quien previene era
el responsable del daño evitado, no tendrá derecho a reembolso, por
cuanto ha cumplido con el deber impuesto por la ley.
No agravar el daño, si ya se produjo.
Finalmente, cuando el daño injusto ya se produjo, la ley
impone el deber de no empeorar la situación del sujeto pasivo del mismo.
En este sentido y más allá de que el agravamiento de los menoscabos
puede ser producido por acción u omisión del sujeto productor de los
mismos, se debe tener en cuenta que nace como novedad para el mundo
jurídico, con esta regulación, el deber de colaborar con el mejoramiento de
la víctima o al menos con el no agudizar los padecimientos de ella.
La opinión de Alterini sobre este tema preventivo
dispuesto en el articulo 1710 del CCCN es la siguiente: “Si se quisiera
realizar una prieta síntesis de las pautas del art. 1710, acaso se podría
decir que toda persona tiene el deber de evitar, de disminuir y de no
agravar el daño, y que todo ello debe desplegarse en el marco de la buena
fe”.
Nada diferente a lo que establece el articulo 59 de la Ley
General de Sociedades. Y aquí debo hacer una reflexión, si se ha
efectuado un cambio de paradigma en nuestro ordenamiento jurídico, de la
reparatoria a la preventiva y ya la ley general de sociedades exigía que la
conducta del administrador y del representante debe ser con diligencia,
con lealtad y como un buen hombre de negocios, por que motivo no le voy
a aplicar el nuevo paradigma de la prevención, la propia ley contiene la
norma preventiva.
Para cerrar el tema voy a dar un pantallazo general
sobre el tema de los actos de administración tratados en la ley General de
Sociedades, y así, podemos afirmar que las funciones de administración
se manifiestan en los aspectos dinámicos de la sociedad. Su
funcionamiento y operaciones requieren la adopción de decisiones de
distintos tipos, que constituyen el objeto típico de la actividad del órgano
de administración.
La función básica del órgano de administración es así
tomar decisiones respecto de las actividades productivas de la sociedad.
El órgano de administración tiene también a su cargo las funciones
necesarias para la preservación y adecuación de la estructura jurídica de
la sociedad y para el cumplimiento de las cargas jurídicas que pesan sobre
tal sociedad.
Sobre todas estas descripciones que se formulan pesa
en los administradores justamente el deber de prevención, entonces esos
actos que hacen a lo interno del funcionamiento de la sociedad deben
versar con el contenido preventivo, actuando con lealtad, como un buen
hombre de negocios, de buena fe y en forma diligente.
CONCLUSIONES PERSONALES.
¿He contestado a la pregunta principal?
Entiendo que SI.
Logramos ver que existe una acción que protege en
forma PREVIA a la producción del daño y para el ámbito de las
sociedades la considero importante por la dinámica que posee la misma.
Hemos podido advertir sus diferencias (entre la acción
social de responsabilidad que descansa únicamente en la reparación del
daño ya causado, y por el contrario vimos como previendo un potencial
daño puede ser evitado y así resguardar y salvaguardar el patrimonio de la
sociedad.(acción preventiva).
Considero que la acción preventiva puede, en caso de
ser utilizada por la sociedad, ser una herramienta útil y ser ejercida en
forma complementaria y hasta en forma previa a la acción social de
responsabilidad, ello cuando el daño se ha producido y se trata de evitar
uno mayor.
La función preventiva que se ha incorporado al
ordenamiento general no puede estar fuera de un sistema jurídico
especial, es necesario que se adapten con herramientas que son mas
rápidas y eficientes, que las propias acciones que se prevén en el ámbito
societario.
Espero, que con estas líneas, y con mi humilde opinión,
haber aportado algo diferente al ámbito societario.
BIBLIOGRAFIA.-
Constitución Nacional.
La Constitución de los Argentinos autores Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia
Editorial ERREPAR. 7 ma. edición.
Tratado derecho Civil y Comercial Editorial La Ley Andrés Sánchez Herrero.
Tomo IX Sociedades.
Derecho Constitucional Autores Susana Albanese; Antonio Maria Hernández;
Adelina LOIANNO; Pablo Luis Manili; Sergio Diaz Ricci; Mario Antonio Roque
Midón; Daniel Alberto Sabsay; y Nicolas Shumway. Editorial ERREPAR.
Ejercicio de la acción en materia societaria de Sebastián Balbín, Editorial
Cathedra Jurídica.
La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación de Jorge W.
Peyrano y Silvia L. Esperanza, Editorial Rubinzal Culzoni.
Código Civil y Comercial de la Nación Explicado por Jorge Alterini, Tomo 8
Editorial La Ley.
ASESORAMIENTO LEGAL DE EMPRESAS
PROFESOR DR. OSVALDO PISANI
TESINA MODULO DERECHO SOCIETARIO
INDICE
I.- INTRODUCCION.-
II.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
III.- Introducción a la acción social de responsabilidad de los administradores
en particular en las sociedades anónimas
IV.- El cambio de paradigma.
V.- Análisis concreto de la acción preventiva.
VI.- ¿Qué es la acción preventiva prevista en el Código Civil y Comercial de la
Nación.?
VII.- Requisitos para que proceda la acción preventiva.
VIII.- ¿Qué debe acreditar quien ejerza esta acción preventiva?
IX.- Titularidad de la acción.
X.- Legitimación para requerir la prevención del menoscabo.
XI.- Veamos a continuación el trámite del proceso.
XII.- Clases de pretensiones preventivas
XIII.- La sentencia en la acción preventiva o pretensión preventiva
XIV.- Deber de prevención del daño.
XV.- CONCLUSIONES PERSONALES.
BIBLIOGRAFIA.
¿LA ACCION PREVENTIVA DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION SE PUEDE APLICAR EN EL AMBITO DE LAS SOCIEDADES
ANONIMAS, EN PARTICULAR COMO COMPLEMENTARIAS DE LA
ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS
ADMINISTRADORES?
INTRODUCCION.-
Sabemos que los conflictos en el ámbito de las
sociedades comerciales deben resolverse dentro de la normativa especial
de la LGS.
Pero, ello no quita que existiendo en el ordenamiento
jurídico argentino un nuevo paradigma que se ha incorporado al
ordenamiento, pueda en forma complementaria ser aplicado en el ámbito
de las sociedades.
Me estoy refiriendo puntualmente a la función
preventiva que se ha instalado en el ordenamiento jurídico argentino a
partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y la
introducción de la acción preventiva y el deber genérico de no dañar que
es aplicable a toda persona sea esta humana o jurídica.
Este trabajo hace un análisis y exalta los puntos mas
relevantes de la acción social de responsabilidad contra los
administradores regulada en la LGS, y las normas que se han introducido
respecto a la acción preventiva.
Para responder la pregunta del título, hemos de ver en
primer lugar a la acción social de responsabilidad para luego compararla
y ver si es compatible con la acción preventiva.
A modo introductorio podemos afirmar que la primera, la acción social de
responsabilidad, responde al paradigma resarcitorio, esto es, una vez que
se produjo el daño, se ejerce la acción cumpliendo con los requisitos que
exige la ley General de Sociedades.
Pero para saber si es compatible, si le es aplicable a
las sociedades la acción preventiva, debemos saber si se puede evitar
causar el daño, ya que la acción preventiva intenta ser una herramienta
para evitar la generación del daño, como objetivo central.
En mi opinión, aplico el principio de legalidad
establecido en la Constitución Nacional, articulo 19, el de razonabilidad
(para la interpretación de las normas) articulo 28 de la Constitución
Nacional, el principio del deber genérico de no dañar a otro, para lograr
introducir esta acción preventiva dentro del ámbito de las sociedades.
(LGS).
La idea fundamental es que si el propio sistema de la
ley general de sociedades prevé una acción tendiente a la reparación del
daño causado por conductas que perjudiquen el patrimonio de la
sociedad, y esta ser de naturaleza resarcitoria, con lo que ello implica, y
conforme al ordenamiento no existe norma alguna que me prohíba la
aplicación de prevenir la generación del daño, entendiendo que es más
importante la prevención que buscar la solución únicamente en la
reparación del daño.
Que el objetivo es el mismo en un caso es
responsabilizar a quien daño el patrimonio de la sociedad, protegiéndola,
pero en la acción preventiva la protección es total, ya que el daño puede
evitarse, y de este modo quedaría indemne la sociedad y su patrimonio.
Ahora vemos una pequeña síntesis de los principios
constitucionales, que en mi humilde opinión le serían aplicables al ámbito
de la LGS, atento a que se trata de una persona jurídica prevista en el
ordenamiento general del Código Civil y Comercial de la Nación. (arts. 141
y ss.).
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
En nuestro ordenamiento jurídico, partiendo desde nuestra
ley fundamental, la Constitución Nacional, se han establecido como principios
rectores del ordenamiento jurídico para la convivencia en sociedad, los
principios de razonabilidad, de legalidad y el de reserva, entre otros.
Uno de los derechos civiles que se garantizan por la
Constitución Nacional es el derecho de cualquier ciudadano, sea este persona
humana o jurídica de “peticionar ante las autoridades”.
El principio de razonabilidad se encuentra consagrado y
establecido en el artículo 28 de la Constitución Nacional.
El mismo dispone: “ Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”.
El principio de legalidad se encuentra plasmado en el
artículo 19 de la Constitución Nacional junto al principio general de no dañar
a otro.
El mismo dispone: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a DIOS, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
En relacion con el principio de razonabilidad el destacado
constitucionalista en su obra La Constitución de los Argentinos 7 edición
editorial ERREPAR Doctor Daniel Alberto Sabsay, sostiene lo siguiente “Esta
norma consagra el principio de razonabilidad, fundamental para la
interpretación de las leyes que regulan el ejercicio de derechos
constitucionales. La alteración de un derecho por vía reglamentaria (ley)
constituye un ejercicio irrazonable de esa potestad, ya que lo priva de su
esencia…”.
En relacion con el principio de legalidad se sostiene lo
siguiente: “Este articulo consagra dos principios sustanciales de nuestro
sistema de derechos: El principio de legalidad en virtud del cual los derechos
gozan conforme las leyes que reglamenten su ejercicio…” Este a su vez tiene
un límite, veamos lo que sostiene: La facultad reglamentaria tiene como limite
el principio de razonabilidad (artículo 28 CN) y que impide que la regulación
derive en el cercenamiento o supresión del derecho reglamentado…”. “...Para
resultar legitima la regulación, debe ser adecuada al fin que busca, y que
consiste en permitir el ejercicio del derecho por sus titulares…”.
A su vez en la obra DERECHO CONSTITUCIONAL del Dr.
Pablo Luis Manili entre otros autores, Editorial ERREPAR, sostiene respecto al
principio de legalidad lo siguiente: “…la incorporación formal de este principio
en el texto constitucional posee una importancia fundamental porque sabemos
que no siempre se ha respetado esta formulación de la libertad individual que
impone una valla infranqueable a toda interferencia de la autoridad pública…”.
Y agrega “…El derecho de uno termina donde comienza el de otro…”. Ello
significa que los derechos pueden ser “reglamentados” a través de leyes que
establezcan en qué forma y bajó qué condiciones pueden ser ejercitados…”.
Introducción a la acción social de responsabilidad de
los administradores en particular en las sociedades anónimas.
La acción social de responsabilidad (artículo 276 LGS)
atiende la reparación de aquel perjuicio colectivo que afecta directamente a la
sociedad.
Podemos afirmar que los artículos 276 a 279 de la LSG
prevén cuatro formas de ejercicio de la acción de responsabilidad. De estas,
tres corresponden a la especie social -por contraposición a la individual-, y
pueden -conforme habremos de ver- ser ejercidas por la propia sociedad, en
forma individual por los accionistas ut singuli, o por el síndico concursal de la
quiebra.
En el análisis que se efectuara en esta tesina lo que
voy a resaltar es cómo funciona la acción social de responsabilidad con
sus requisitos y características y si tanto la sociedad como los
accionistas en forma singular pueden en forma previa a ejercer la acción
social de responsabilidad iniciar la acción preventiva prevista en el
Código Civil y Comercial de la Nación.
El objetivo de esta acción es la condena del administrador
a indemnizar al ente por los daños económicos causados por su accionar
culposo o doloso en violación a la ley, el estatuto o reglamento.
Podemos decir que su carácter social está dado en cuanto la misma se dirige a
la protección, defensa, reconstrucción y reparación del patrimonio o de los
intereses del ente en general.
Conductas reprochables al administrador.
Pueden ser el mal desempeño de sus funciones, aquí la
responsabilidad es de índole contractual respecto a la sociedad y de los
accionistas como tales, por lo que la naturaleza de la acción es tanto societaria
como contractual.
Otra de las conductas puede ser la administración
fraudulenta; informes falsos (balances falsos) o por no dar cumplimiento con la
presentación al organismo de contralor y ocultamiento de los libros de comercio
y su documentación respaldatoria; y el aprovechamiento de los bienes de la
sociedad para su uso particular o de terceros, entre otros actos, dan lugar al
ejercicio de la acción social de responsabilidad, en razón de la lesión de
carácter general que efectivamente ocasionen.
Podemos afirmar conforme al autor Velasco Gaudencio “La
acción social y la acción individual de responsabilidad contra los
administradores de las sociedades de capital” Estudios de Derecho Judicial
n°24, Madrid, 1999, p.63; que los daños resultantes de los delitos perpetrados
por miembros del directorio en ejercicio de sus funciones sociales, afectan,
particular y directamente, a la asociación y no a los accionistas. Así, esta
acción permite actuar contra los administradores para obtener la indemnización
de los daños que haya sufrido el patrimonio social “como consecuencia del
incumplimiento de deberes que incumben en virtud de la ley (actos ilegales), de
los estatutos (actos antiestatutarios), o del deber de administrar con diligencia
exigible al ordenado y leal administrador (actos negligentes)”.
¿Qué tipo de responsabilidad establece la ley para los
administradores?.
La responsabilidad de los sujetos involucrados es
solidaria. La impone la solidaridad sin distinción entre una conducta culposa
y/o dolosa.
¿Qué hay que demostrar?.
Hay que demostrar las conductas que se le imputan ya
referidas, y a ello deberán concurrir los presupuestos de la teoría general de la
representación civil, esto es, la prueba de que el incumplimiento o
comportamiento generó un perjuicio al patrimonio social, y la adecuada relacion
de causalidad entre tal inconducta y el daño causado. (Cfr. CNCom. Sala C,
mayo 22-987, re “Kukieviz, IRENE c. Establecimientos Metalurgicos Cavanna
S.A.”, LL 1998-A, p. 64).
¿En qué consiste el daño sea este directo o indirecto?.
En el mayor gasto o un menor ingreso injustificados en la
cuenta de resultados de la sociedad.
Para fundar esta acción resulta imprescindible determinar
un incumplimiento jurídico relevante seguido de un perjuicio infligido al
patrimonio social, es decir, que para que resulte viable la acción social de
responsabilidad debe configurarse un daño concreto y demostrado, y debe
verificarse un incumplimiento jurídicamente relevante, atribuible a título de
culpa a quien se le efectúa el reclamo, unido por un nexo de causalidad con el
perjuicio producido. (Cfr. CNCom. Sala A, octubre 8-997, re “Eledar S.A. c.
Serer Jorge A.”, LL. 1999-B, p. 120.).
Lo que importa que el daño debe ser económicamente
valuable y como regla DIRECTO.
¿Que abarca la obligación de indemnizar.?
Abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Podemos afirmar que el daño emergente -o daño actual- es el efectivamente
producido por la gestión administrativa, y se trata de los perjuicios que se
traducen en un empobrecimiento del contenido económico presente del sujeto,
derivado de la destrucción, deterioro, privación de uso de bienes existentes al
momento dañoso, con más los gastos en razón del evento realizados.
El lucro cesante -o daño futuro- que es la utilidad o
ganancia cierta y no puramente eventual de la que es privada la sociedad,
puede traducirse en la falta de crecimiento del patrimonio social o del
patrimonio de los terceros perjudicados, como consecuencia de la no ejecución
-o ejecución defectuosa- de las obligaciones a cargo del administrador. Se trata
del daño que se deriva de la no verificación de las expectativas verosímiles y
probables que el debido cumplimiento de aquellas hubieran desencadenado, tal
la pérdida de chance, motivada por la frustración de la firma de un contrato.
(Cfr. CNCom. Sala D, mayo 10-2004 re “Establecimientos Metalúrgicos Crespo
S.A. c/ Carlisi Angel”, LL 2004-E, p. 841.
Se descartan los siguientes daños.
La acción social propiamente dicha no comprende el
resarcimiento por supuestos daños morales que los administradores pudieran
haber infringido al ente, y esto no se aplica en virtud del principio de
especialidad.
La legitimación activa.
¿Cómo se procede y a quien le corresponde la acción
social de responsabilidad contra los directores?.
El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra
los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de
accionistas, cuya competencia para decidir sobre su inicio no cesa ni siquiera
en etapa liquidativa.
El acuerdo asambleario constituye entonces, un supuesto
de cumplimiento ineludible para la procedencia de la acción. Si la asamblea no
se pronuncia previamente en tal sentido, el directorio carecerá de legitimación
para intentarla por sí, cualquiera fuera la conducta que el administrador
involucrado observare. De allí que la resolución previa de la asamblea haya
sido calificada como formalidad societaria insoslayable.
La sociedad afectada es, por propia definición del art. 276
LGS, el sujeto natural activo, ello habida cuenta de su calidad de víctima de los
perjuicios.
Si como consecuencia del tratamiento de cualquiera de los
temas de competencia de la asamblea, cualquiera fuera su especie, resultara la
responsabilidad de los administradores de forma tal que fuera de aplicación la
acción social de responsabilidad, esta podrá incorporarse. En tal sentido y
habida cuenta de lo expuesto, corresponde la aplicación genérica del articulo
276 LGS por sobre la supuesta limitación dispuesta por el artículo 234 LGS, en
cuanto aquel -específicamente respecto de la acción social de responsabilidadrefiere que la decisión puede ser adoptada aunque no conste en el orden del
día, si es consecuencia directa de la resolución.
Los accionistas.
Dentro del interés colectivo de la sociedad se encuentra
siempre el interés particular de los accionistas, quienes, por tal motivo, tienen
una preocupación legitima en la prosecución -o inicio- de la acción social, cuyo
ejercicio en definitiva repercutirá -aunque indirectamente- en su patrimonio.
Digamos que la legitimación es extraordinaria porque la
titularidad de la acción no la ostentan los accionistas individualmente sino estos
como grupo instrumentalmente unificado. Cfr. LLebot Majó,J. El sistema de
responsabilidad…”, cit. P. 56.
Además podemos agregar que se trata de una legitimación
no sólo extraordinaria sino que también se caracteriza por ser corporativo y
subsidiaria, ya que únicamente puede ser ejercido por estos cuando la
sociedad, de forma expresa o implícita, no haya ejercitado la acción contra los
administradores -ya que el socio nunca podrá ejercer la misma
simultáneamente con el ente-.
Veamos ahora cómo y en que supuestos pueden ejercer
conforme al artículo 276 LGS los accionistas esta acción social de
responsabilidad.
Existen 4 cuatro supuestos muy claros:
1.- Por los accionistas que hubieran efectuado oposición a
la gestión de los administradores en los términos del artículo 275 LGS, (deben
representar al menos el 5% del capital social), en los casos en que la asamblea
se hubiere pronunciado por la aprobación de aquella;
2.- Por cualquier accionista, en caso de aprobación del
inicio de acciones por la asamblea, seguida de la omisión de tal deber por parte
del nuevo directorio, y una vez transcurridos tres meses contados desde la
fecha de acuerdo;
3.- Según parte de la doctrina, por aquellos accionistas
ausentes en la asamblea que decidiera su promoción, por aplicación analógica
del articulo 251 LGS;
4.- Cuando se afectaron los derechos individuales del
accionista o cuya impugnación le concede la ley.
Que diferencias hay con la acción social de
responsabilidad ut universe con la ut singuli, que la primera conlleva la
remoción de los administradores involucrados, y en la acción ut singuli, en sus
modalidades 1, 3 y 4, tal supuesto (la remoción de los administradores) está
sujeto al resultado de aquella.
Siempre que el accionista lleve adelante el ejercicio de la
acción social de responsabilidad, este lo hace actuando en representación del
interés social como si se tratara de la propia sociedad afectada. Cfr. CNCom.
Sala C, 2/05/87, re “Kukiewicz Irene c. Establecimientos Metalúrgicos Cavanna
S.A. y otro”, LL 1988 -A, p. 64.
Hay que tener en cuenta que por la inacción del órgano
societario es que se ejerce la acción por el accionista, y se le abre la
legitimación a este último.
Pero, por más que ejerza la acción ut singuli, el producido
de la acción será en beneficio de la sociedad, sin que ello obste el previo
reembolso de lo invertido por el actor, lo cual se justifica por el empleo útil
realizado.
La Legitimación pasiva de la acción social de
responsabilidad.
Los sujetos pasivos de la acción de responsabilidad son
los ex directores responsables del perjuicio, que han sido removidos
automáticamente de sus cargos, conforme lo dispone el artículo 276 LGS.
Pero para el caso de que haya sido aprobada en parte por
la asamblea la gestión, los accionistas que se hayan opuesto deben acumular
la acción junto a la de nulidad de la asamblea, y en ese caso se debe ir no sólo
contra el Director que aún permanece en el cargo, por no haberlo podido
remover automáticamente, sino que también se debe ir contra la sociedad ya
que la declaración judicial de responsabilidad de éstos últimos acarreará su
remoción y obligará al ente a su reemplazo, ello con más la que pudiera surgir
respecto de los socios en los términos del artículo 254 LGS.
Prescripción de la acción.
No se encuentra previsto un plazo de prescripción en
forma expresa en la ley general de sociedades, por lo que hemos de remitirnos
al ordenamiento general, es decir, al Código Civil y Comercial de la Nación.
En este ordenamiento, se estipula para la prescripción de
las acciones en general un plazo de 5 (cinco) años. Y en cuanto al cómputo del
plazo, éste se suspende mientras permanezcan en el cargo los administradores
o miembros del órgano de fiscalización, y esto surge expresamente como una
novedad en el artículo 2543 inciso 4 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El cambio de paradigma.
El concepto de paradigma, si bien tiene muchos
significados, se utiliza en la vida cotidiana como sinónimo de “ejemplo”, como
algo que se toma como “modelo digno de seguir”.
En el Derecho, se usa para describir el conjunto de
experiencias, creencias y valores que afectan la forma en que un individuo
percibe la realidad y la forma en que responde a esa percepción.
La frase “cambio de paradigma” sería utilizado para
remarcar (conforme Tomas Kuhn) un cambio en la forma y/o modo en que una
determinada sociedad organiza e interpreta la realidad.
Este cambio se ha plasmado, se ha insertado, en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación al introducir la “ACCION PREVENTIVA”.
El cambio se ha dado de pasar del paradigma de la
reparación al paradigma de la prevención, o lo que podemos denominar un
nuevo paradigma en la sociedad: la prevención de los daños, esto se traduce
en pensar en el “otro” y “actuar” y/u “omitir actuar” para no dañar al otro.
En el nuevo Código Civil y Comercial se introduce este
nuevo paradigma y se ve reflejado en varias de sus normas, a saber, en el
articulo 1711 al establecer lo siguiente: “ La acción preventiva procede
cuando una acción u omisión antijuridica hace “previsible” la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución”.
Si tomamos en cuenta lo expresado respecto a la acción
social de responsabilidad, podemos ver que puede proceder, ya que lo que
propone esta norma es simplemente la posibilidad de evitar el daño
(previéndolo) o de que se continúe generando y/o agravando, y para ello me
voy al ejemplo de aquel administrador que requiere de la asamblea para
aprobar su gestión y la misma si ha sido con un mal desempeño podría al
aprobarse tal gestión o bien causar daño al patrimonio de la sociedad,
continuar dañándolo, si ya se ha producido, o en todo caso, puede, de
aprobarse dicha gestión, agravar el daño.
En mi opinión, es una herramienta que se puede utilizar
por los accionistas o por la propia sociedad (de acuerdo al caso) al remover al
administrador evitando así un daño, como se dijo continuar generándolo o bien
evitar que se siga agravando, lo que me hace ruido es que se trata de una
herramienta jurídica mucho mas practica e inmediata que el sistema de
responsabilidad reparatorio, que si bien existe y no se puede eliminar, ya que
se trata de una ley especial, pero que puede ejercerse (la acción preventiva) y
luego dependiendo de los daños, si se han producido, se tiene la acción social
de responsabilidad, que puede aplicarse sin problemas dándose por supuesto
los recaudos formales y sustanciales que requiere la LGS. (artículo 276).
Análisis concreto de la acción preventiva.
Ya vimos, que la misma se encuentra prevista y
establecida en el articulo 1711 del CCCN, y ahora pasamos a analizarla
concretamente para desentrañar sus características y que requisitos se
requieren para su procedencia.
He referido que la misma se ha introducido en el Código Civil y Comercial como
un cambio de paradigma, y esto es realmente favorable, ya que se evitarían
juicios en la justicia, en principio, de responsabilidad reparatoria, siempre que el
daño no se haya producido y se haya podido evitar.
Ahora bien, en mi opinión es necesario que el juez a esta
altura del siglo XXI debe hacer una justicia preventiva, basado como
fundamento en el principio general de no dañar.(sea a persona humana en sus
derechos personalísimos o en persona jurídica en su patrimonio).
Y aquí, traigo a colación la introducción de normas
constitucionales a las que ya se ha hecho referencia ut supra, concretamente al
artículo 19 de la Constitución Nacional, y reitero la norma para que quede claro
el concepto, “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a DIOS, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”, es claro, que el tercero puede ser tanto
una persona humana como una persona jurídica (en el caso propuesto una
sociedad anónima).
Justamente de este principio general de no dañar, se
deriva la obligación y el deber de todos (tanto de personas humanas como
jurídicas) de adoptar, ya sea por vía de acción u omisión, las precauciones
necesarias y razonables, esto sería incorporar el nuevo paradigma es decir
“hábitos preventivos”, que eviten generar riesgos o producir daños al otro
(recordemos que el sujeto objeto de daño puede ser una persona jurídica),
gerenciando empresas y/o sociedades en el caso que tratamos en particular.
¿Qué es la acción preventiva prevista en el Código
Civil y Comercial de la Nación.?
Conforme a Jorge W. Peyrano “la acción que persigue
evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños
potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a
partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vinculo jurídico
preexistente con el legitimado pasivo de ella”. (“La acción preventiva”, Abeledo
Perrot, buenos Aires, p. 36).
Galdós opina que "cuando aludimos a la prevención del
daño o función preventiva de la responsabilidad civil, nos referimos al derecho
sustancial, a la nueva finalidad del derecho civil constitucionalizado; ya no se
trata solo de reparar, sino de prevenir el daño. Por ello reiteramos que
constituye una cuestión de derecho sustancial que, si bien puede ser
provisoria, en el marco general del Cód. Civ. y Com. está prevista como una
pretensión autónoma, típica y definitiva para evitar la producción de la amenaza
de daño o para hacer cesar el daño en curso. No depende de otro proceso,
aunque puede acumularse por ejemplo a la acción resarcitoria, ni tampoco
debe tramitar en forma urgente o sumaria".
Requisitos para que proceda la acción preventiva.
Podemos considerar que en principio debe haber por parte
del eventual demandado (los administradores de la Sociedad), una acción y /u
omisión antijuridica, ilícita e injustificada. Se puede decir simplemente el no
cumplimiento del deber genérico de no dañar, en este caso sería al patrimonio
de la sociedad.
Un ejemplo claro se daría por parte de los administradores
el permitir que los desechos que se generan por la actividad de la Sociedad
perjudiquen eventualmente al patrimonio de la sociedad por alguna acción de
reparación patrimonial de un tercero, en ese caso se puede accionar
preventivamente evitando que se continúe con la producción del daño
ambiental, además de la propia acción social de responsabilidad que se
encuentra prevista en la LGS.
También podemos considerar que debe existir la
posibilidad de un daño, siendo suficiente la amenaza. Siguiendo con el ejemplo
anterior, haber obtenido el permiso para el tóxico en un lugar que afecte a los
terceros (Un río) y eventualmente al patrimonio de la sociedad, sería posible
una acción preventiva por parte de los accionistas que se opongan a la
aprobación de dicha gestión para evitar que se siga adelante con la ejecución
de dicho permiso.
Es decir, aquí la protección se hace por la propia sociedad
removiendo al administrador que pudiere con sus actos dañar el patrimonio de
la sociedad o bien por los propios accionistas al tener un interés razonable
(existe un vínculo entre los accionistas y la sociedad).
Por otro lado debe existir la probabilidad de una lesión a un
interés individual o colectivo, Vale el ejemplo anterior ya que se produciría la
probabilidad de una lesión a un interés colectivo (sería en este caso al
patrimonio de la sociedad).
La idea es que desde el seno de la propia sociedad, se
ponga en acción esta acción preventiva, evitando que sea perjudicada la
sociedad (en su patrimonio e indirectamente a los accionistas), sin perjuicio de
la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad sobre los administradores
y en este caso el objetivo sería una vez que se haya producido el daño, se
obtenga la reparación.
¿Qué debe acreditar quien ejerza esta acción
preventiva?.
Con la demanda debe ser acreditado la existencia de una
vinculación “razonable” entre la acción o la inacción del demandado
(administrador de la sociedad) y el probable daño. En mi opinión aquí se
aplicaría el principio general de no dañar y lo dispuesto en el artículo 1710 del
CCCN.
En opinión de Jorge W. Peyrano, este jurista sostiene que
se debe probar una relacion causal entre el hecho antijuridico que se imputa y
su consecuencia y/o hacerla verosímil, vía pruebas preconstituidas, y/o
presunciones serias, graves y concordantes.
El Dr. Jorge Alterini, en su obra el Código Civil y Comercial
explicado, editorial La Ley tomo 8, sostiene respecto a la acción preventiva lo
siguiente: “En primer término, la norma exige, como presupuesto para la
viabilidad de la acción preventiva, que la acción u omisión sea antijurídica. Al
respecto debemos tener en cuenta que el daño será futuro, con lo cual el
mismo al momento de impetrarse la acción preventiva, no se ha
producido aún, motivo por el cual al no existir en la realidad fáctica el
menoscabo, no es operativa la presunción de ilicitud contenida en el art. 1717
donde se regula que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídico, si no está justificado.
En principio, no se podría clasificar como contraria a
derecho (antijurídica) a la acción u omisión cuando no acaeció el daño
innecesario. Sin embargo, como se trata de una acción de prevención se
debe partir de una premisa que es conjeturar, formando la convicción de
la jurisdicción por indicios y observaciones, de que es factible de acuerdo
con los antecedentes del caso que el daño temido pueda razonablemente
producirse de continuar el curso de los hechos y, a partir de ello, deben
adoptarse las medidas conducentes a evitarlo como deber jurídico que
incumplido hace incurrir en antijuridicidad al sujeto. La antijuridicidad
está en incumplir con el deber de prevenir impuesto por la ley”.
Destaco la opinión del Dr. Alterini a la cual adhiero.
(aplicación lisa y llana del articulo 19 de la Constitución Nacional y el
articulo 1710 del CCCN).
En cambio, en la hipótesis que se presenta cuando el daño
innecesario ya se produjo y únicamente se trata de morigerar su continuación o
agravamiento, la antijuridicidad de la acción u omisión ya tipificó por transgredir
el deber genérico de prevención y la presunción legal de ilicitud reglada en el
art. 1717 cuando existe un menoscabo no justificado motivo por el cual, el
dañador deberá probar alguna de las causas de justificación previstas en el art.
1718, conforme lo prevé el art. 1734. En este caso, la sociedad tiene, como
ya hemos visto, las propias acciones de responsabilidad contra quien ha
causado el daño, y si bien se puede morigerar el daño con la acción
preventiva o evitar un daño mayor, la acción de responsabilidad aquí
juega un papel fundamental.
Titularidad de la acción.
Ahora ingresamos en el terreno de la legitimidad o
titularidad de la acción. Conforme a Peyrano, la misma es amplia, la norma sólo
exige un “interés razonable”, y ello nos lleva a destacar que quienes pueden
iniciar la acción son los afectados directos, como quienes podrían llegar a serlo
en calidad de usuarios, yo agrego la propia sociedad, y consumidores en la
protección de bienes colectivos, (se pueden agregar a los accionistas para
proteger el interés patrimonial de la sociedad e indirectamente sus
patrimonios).
Art. 1712. — Legitimación. “Están legitimados para
reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
Legitimación para requerir la prevención del
menoscabo.
Jorge Alterini sostiene lo siguiente: “La norma concede
legitimación activa para impetrar la acción a quienes demuestren que tienen un
interés razonable para peticionar la prevención del perjuicio futuro o la
morigeración del acaecido. Como se colige, la legitimación activa acordada es
flexible dado que se exige únicamente que tenga un interés razonable en la
evitación del daño que puede recaer sobre un individuo o tener incidencia
colectiva (art. 1737), razón por la cual su interpretación debe ser extensiva,
acordando la acción de prevención a toda persona humana o jurídica (sea
pública o privada) que acredite mínimamente dicho interés”.
"Para la admisión de la acción preventiva resulta necesario
que se ponderen los criterios de menor restricción y de medio más idóneo a
efectos de asegurar su eficacia en la obtención de la finalidad." Dominoni, Juan
F., "Conclusiones de las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros", Sup. Act., p. 2.
Para Galdós, Jorge Mario, comentario art. 1712 en Código
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Tº VIII, Lorenzetti, Ricardo Luis
(director), de Lorenzo, Miguel Federico y Lorenzetti, Pablo (coordinadores),
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2015, p. 312. Aquí se sostiene lo
siguiente: "la legitimación activa para interponer la acción de prevención es
más amplia que la propia de la tutela resarcitoria y si bien excede la categoría
clásica de damnificados directos e indirectos se puede sentar la siguiente regla:
se presume el interés de quienes sufrieron o pueden sufrir un daño
individual o colectivo en su carácter de víctima actuales o potenciales, los
otros damnificados indirectos deben demostrar aun sumariamente su
interés".
Aquí radica, entiendo en mi opinión, lo practico de esta
acción preventiva aplicada en el ámbito societario, fíjense que en el ámbito o
paradigma resarcitorio se debe demostrar sumariamente su interés y en la
acción preventiva se presume el interés, diferencia sustancial entre ambas
acciones.
No es lo mismo que se presuma el interés de quien lleva
adelante la acción preventiva para justamente evitar el daño (legitimación de la
sociedad), o aminorar el producido, que quien debe iniciar una acción tendiente
a la reparación del daño ya sufrido, el que debe probar el interés.
Respecto a quienes pueden ser demandados por una
acción preventiva, en este sentido se coincide con la acción social de
responsabilidad solo en que pueden serlo respecto a una persona jurídica o
humana entendiendo a tal contra los administradores de la sociedad, quienes
pueden ser los que con sus conductas no hayan dado cumplimiento con el
deber genérico de no dañar.
Por otra parte, la acción preventiva es mas amplia y
recepciona más legitimados pasivos.
Por último, la acción preventiva no requiere o no le es
exigible de acuerdo a la propia ley (y conforme la opinión de Peyrano) de
ningún factor de atribución, esto es ni culpa ni dolo por parte del eventual
demandado, lo que si es exigible en la acción social de responsabilidad.
Lo importante y destacable de esta acción preventiva es
que es suficiente con que la acción u omisión del eventual demandado sea
peligrosa, con la probabilidad de causar un daño, contraria a derecho.
Veamos a continuación el trámite del proceso.
Como principio podemos afirmar que no existe un
tramite que se encuentre previsto en el ordenamiento jurídico para este
tipo de acción, por lo que se le debe aplicar lo establecido según la ley de
procedimientos local de cada jurisdicción.
En mi opinión cabe destacar que el procedimiento para
aplicar a esta acción es la del proceso sumarísimo, que no deja de ser un
proceso de conocimiento pero de plazos abreviados, coincidiendo en este
aspecto con el Dr. Peyrano JW. Coincido con este autor en que la iniciación de
esta acción genera un proceso autónomo de conocimiento que tramitará por la
vía sumarísima, sin perjuicio de que la tutela pueda lograrse vía el dictado de
una medida cautelar de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Si vemos a la acción social de responsabilidad, ésta
remitía al articulo 15 de la LGS, pero la misma dispone que debe tramitar por el
proceso “sumario”, y en el ámbito nacional, dicho proceso ha sido eliminado,
por lo que yo me inclino en la postura que sostiene que debe tramitar por el
sumarísimo acompañada en su caso de una medida cautelar.
Por su lado, Meroi, Andrea A., "Aspectos procesales de la
pretensión preventiva de daños", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, p. 70, La Ley
Online: sostiene que el Código Civil y Comercial consagra correctamente el
deber de prevenir el daño, el correlativo derecho a no sufrir un potencial daño y
el derecho a accionar fundado en ese afirmado derecho a prevenir el daño. En
este sentido, corresponde hablar de "pretensión preventiva" y no de "acción
preventiva". En definitiva, por caso, el art. 1711 en tanto regula los
presupuestos de fundabilidad de la pretensión preventiva no invade ninguna
competencia procesal".
Clases de pretensiones preventivas.
Las vicisitudes que presenta la pretensión preventiva
permite diferenciar entre la propiamente dicha y aquella que se ejerce en forma
paralela con otra pretensión que tiene la característica de ser la principal.
En ese sentido, Camps precisa respecto de la primera que
"si el daño aún no ocurrió y hay indicios de que puede llegar a producirse, la
pretensión preventiva solamente tendrá por objeto impedir que el riesgo de
daño pase a la fase de daño concreto. Aquí las medidas pertinentes —dar,
hacer o no hacer— integrarán una sentencia de condena, con carácter de
definitiva, dictada necesariamente a pedido de parte y previa bilateralización”.
“La sentencia en este proceso de conocimiento autónomo
no podrá ser dictada por impulso de oficio por el juez y, atento a que la emisión
del fallo se efectuó previa bilateralización, en ningún caso éste podrá ser
provisorio.”
La sentencia en la acción preventiva o pretensión
preventiva.
La misma se la encuentra prevista en el articulo 1713 del
Código Civil y Comercial de la Nación, el que establece expresamente lo
siguiente: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios
de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad”.
Para la opinión e interpretación de esta norma por parte de
Peyrano J.W., la misma dice que se trata de una condena que será un mandato
del Juez ordenando dar algo, ordenando un no hacer u ordenando un hacer
algo y todo ello con el fin de que se elimine un riesgo probable e injustificado de
lesión y/o su continuidad y/o su agravamiento, vía una decisión
razonablemente fundada conforme lo impone el articulo 3 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
A diferencia de la acción social de responsabilidad que
cumple con el paradigma reparatorio, en la que se obtiene una sentencia de
condena de resarcimiento de un daño a un tercero, aquí con esta acción
preventiva, se obtiene una sentencia PREVENTIVA y con ello una antesala de
una sentencia reparatoria si se cumplieren los requisitos para la misma. (el
caso sería cuando el daño se ha producido o se ha agravado).
Además, podemos afirmar que conforme surge de la
norma “debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad”, pudiéndose interpretar que para el caso de las sociedades sería
prudente iniciar este tipo de acción dada la finalidad que tiene, la prevención
del daño, es decir evitar que se perjudique de alguna manera el patrimonio de
la sociedad.
Sostiene Alterini Jorge respecto a la sentencia de esta
acción preventiva lo siguiente: “El Código Civil y Comercial regula, en forma
directa, el contenido de la sentencia sin prever cuál sería el trámite que se le
debe imprimir a la acción preventiva. En ese sentido, sin lugar a hesitación,
para que sea efectiva la tutela judicial de los derechos de quien teme por un
daño futuro e inicia una acción de preventiva, tiene raíz constitucional, debe
permitirse que el acceso a la jurisdicción sea por el trámite más abreviado que
tenga cada jurisdicción, incluyendo a la acción de amparo”. Si bien mi opinión
es de que debe tramitar a través de un proceso sumarísimo,-tramite de
conocimiento pero con plazos breves-, dependiendo de la casuística, coincido
en que puede aplicarse el instituto de la acción de amparo, que resulta mucho
mas expeditivo para una situación de extrema urgencia. (ver coincidentemente
a Dominoni, Juan F., "Conclusiones de las III Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros", Sup. Act., p. 2.).
Que coincido plenamente en como trata Alterini Jorge, el
tema del contenido de la sentencia, el cual sostiene lo siguiente: Ahora bien,
continuando con el análisis del artículo, se observa que en los considerandos
de la sentencia se deberá ponderar el interés razonable de quien impetra la
acción preventiva y que el daño futuro sea previsible, en el sentido de que
conforme a la ciencia y a la experiencia cotidiana (presunciones hominis) sea
factible de acaecer según el curso natural de las cosas. Ya se expuso que la
antijuridicidad mínima requerida surge del incumplimiento del deber de prevenir
el daño innecesario.
Esto que bien sostiene Alterini, aplicado al ámbito de la
acción social de responsabilidad, implica que justamente el administrador de la
persona jurídica es sujeto pasivo del principio general de no dañar (artículo 19
de la CN y articulo 1710 CCCN), por lo tanto puede tener una previsibilidad de
que su conducta pueda resultar en un daño futuro, pero para el caso de violar
ese deber genérico de no dañar a los terceros, implica la probabilidad de
ejercer la acción con pretensión preventiva por la sociedad anónima con la
resolución asamblearia pertinente, o en caso de omisión y dentro de los plazos
establecidos para la acción social de responsabilidad por los accionistas ut
singulis para justamente evitar el daño futuro, siempre con la posibilidad de
interponer una medida cautelar apoyando a la acción principal preventiva.
Y digo, con la resolución asamblearia, porque debe
canalizarse el inicio de la acción por el órgano deliberativo, para en su caso si
es aprobada, poder ser ejercida, aplicándole en este sentido el mismo
procedimiento que para la acción social de responsabilidad. Que, a su vez
entiendo, que también puede el accionista al tomar conocimiento de una
decisión que puede llevar a la sociedad a que se perjudique el patrimonio de la
misma, y sin la canalización asamblearia y en modo excepcional, ejercer la
acción preventiva despojándose de los recaudos establecidos para la acción
social de responsabilidad, téngase en cuenta que aquí la finalidad es mas que
importante es evitar la producción de un daño.
Véase que según Alterini J., el Código no hace más que
legitimar e incentivar esta corriente jurisprudencial con el claro objeto de tornar
más efectiva la acción preventiva que se instituye, al conceder la posibilidad de
que la jurisdicción pueda de oficio definir la medida preventiva sin tener en
cuenta la petición de parte, marcando con claridad cordillerana que en la
prevención de los daños está interesado el orden público, más allá del interés
del sujeto que reclama tutela protectoria.
Ahora bien, retomando el tema de los paradigmas, vemos
que de antaño el ordenamiento siempre quiso dar cumplimiento a procesos en
los que el objetivo u objeto es el de resarcir, reparar, recomponer, y así en
palabras de Peyrano J.W. el mismo sostiene lo siguiente: “Tradicionalmente se
ha pensado a la función jurisdiccional civil y comercial como una institución
vengadora que sólo puede y debe actuar después de que se hubiera producido
alguna violación del orden jurídico. Compensa, recompone, resarce o restituye,
pero tiene la característica de que siempre “llega tarde”; dicho esto en el
sentido de que actúa con posterioridad a que la infracción se materialice”.
A diferencia del paradigma reparatorio, ahora el juez actual
“puede actuar antes y no solamente después”.
No se trata de un ideario novedoso, ya que hace ya siete décadas
Calamandrei expresaba lo siguiente: “Es preciso no establecer confusión
entre tutela preventiva y tutela cautelar: dos conceptos distintos, aunque entre
ellos pueda existir la relación de género a especie. En ciertos casos también
nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela
jurisdiccional pueda surgir, antes de que el derecho haya sido efectivamente
lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o
posible: en estos casos, la tutela jurisdiccional, en lugar de funcionar con la
finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho,
funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la
lesión de un derecho de la que existe una amenaza todavía no realizada. Se
habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de
tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés en obrar surge no del daño
sino del peligro de un daño jurídico” (Peyrano Jorge W. La Jurisdicción
preventiva, en LL 2013-D-1326).
El cambio de paradigma se ve reflejado a diferencia del
Código Civil y en modo ilustrativo en la nota al articulo 1312 al sostener lo
siguiente: “…La admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a
pleitos de una resolución mas o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos
inmediatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la
vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que
amenacen ruina”.
Y esta acción a mi entender tiene su fundamento, como se
ha expresado, en el principio general de no dañar a otro (art. 19 CN) que
reglamentada ha sido la que se establece en el articulo 1710 del Código Civil y
Comercial, y que es en mi opinión aplicable al derecho comercial y
puntualmente al ámbito de las personas jurídicas especialmente como acción
previa a ejercer la acción social de responsabilidad de los administradores/
directores.
Veamos que establece la función preventiva establecida en
esta norma:
Deber de prevención del daño.
Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Explica Alterini sobre esta norma lo siguiente: “El deber
de prevención.
“La norma impone el deber de prevención a toda
persona sin distinción, razón por la cual se debe entender que incluye
tanto a las humanas (arts. 19 y ss.) como a las jurídicas (arts. 141, ss. y
concs.) que tengan la posibilidad material o jurídica de evitar el perjuicio
sea la vinculación contractual o aquiliana. Va de suyo, que no será exigible
este deber si el sujeto no tiene la capacidad para impedir la producción del
menoscabo”.
“Por otra parte, corresponde aseverar que el deber no es
moral sino jurídico, puesto que puede ser exigido su cumplimiento
judicialmente cuando se cumplan las condiciones previstas en los arts.
1711 y 1712”.
El deber de prevención del daño impone el cumplimiento
de algunas conductas específicas que definen su perfil jurídico, conforme
se enumeran: Evitar causar un daño no justificado.
Esta exigencia está en concordancia con la presunción
de ilicitud consagrada en el art. 1717, cuando establece que cualquier
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada.
Entre las causas que justifican el daño, se enumera, en
el inc. a) del art. 1718, al ejercicio regular de un derecho, siempre que no
configure un ejercicio abusivo del mismo, dado que no tiene tutela jurídica
conforme el art. 10. Es decir, si el ejercicio legítimo de un derecho
configura un proceder abusivo, el daño que se provoque no sería
justificado y, por ende, tiene el deber de prevenir el perjuicio innecesario
que puede producir para no incurrir en ilicitud.
Aquí vemos una posible acción de un administrador de
una Sociedad anónima ejerciendo su derecho pero en abuso y ese
ejercicio abusivo con la expectativa de que puede producir un efecto
dañoso a terceros, con lo cual, es totalmente aplicable a estas
circunstancias la acción preventiva en el ámbito societario contra los actos
que puedan reunir los recaudos indicados.
Adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa.
La ley exige, en primer término, al sujeto legitimado
pasivo del deber de prevenir el daño que practique las medidas razonables
para impedir que acaezca el perjuicio innecesario. Estas acciones deben
desarrollarse en un tiempo anterior al momento en que se puede producir
el daño y tienen carácter eminentemente preventivo para proteger a la
víctima.
Aquí, me permito introducir lo siguiente: En el ámbito de
la LGS se le exige al administrador en cuanto a su conducta conducirse
como un buen hombre de negocios, surge esto literalmente de la siguiente
norma, veamos: El articulo 59 contempla en forma genérica la
responsabilidad de los administradores y representantes por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión violatoria de sus deberes
en el ejercicio de esos cargos al disponer: “Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con diligencia de
un buen hombre de negocios…”, si vemos detenidamente esta norma, lo
que le exige como un deber impuesto por la propia ley general de
sociedades, es ni mas ni menos que el deber genérico de no dañar a otro
al disponer que debe obrar con lealtad y con diligencia de un buen
hombre de negocios”. Y en caso de NO conducirse de esa manera lo
hace responsable en forma solidaria e ilimitada por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión.
Es decir, claramente, la propia ley General de
Sociedades, trae el deber genérico de no dañar puesto
concretamente en como debe obrar el administrador y/o
representante, con lo cual, son totalmente aplicable las normas
previstas sobre prevención del daño en el ordenamiento general.
Pero ante la inminencia e inevitabilidad de su
producción, se le exige antes de que se ocasione el perjuicio que adopte
medidas tendientes a morigerar la magnitud del menoscabo injustificado
en la medida en que los hechos lo permitan y jurídicamente sea posible.
(es decir se aplicaría aquí lo dispuesto en el articulo 59 de la LGS, siempre
que sea jurídicamente posible).
Estas conductas impuestas, además de ser razonables,
es decir, ser compatibles con el accionar normal de una persona conforme
las circunstancias de tiempo y lugar, deben ser de buena fe, es decir,
llevadas a cabo con la lealtad y convicción de estar evitando un
detrimento excesivo. (lealtad que se le exige al administrador y al
representante de una sociedad).
Pero en este punto debemos diferenciar entre el sujeto
que tiene el deber de prevenir como responsable del daño futuro, de los
casos en que se previene siendo un tercero el responsable, por cuanto la
ley en este último caso le concede el derecho a que se le reintegre la
cuantía de los gastos asumidos en la medida de su empobrecimiento,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa reguladas en los arts.
1794 y 1795. (esto sería posible si un tercero iniciara una acción
preventiva para evitar el daño futuro que pudiera llegar a causar la
conducta o actos que si bien pueden ser el ejercicio regular de un derecho,
pueden ser ejercidos de manera abusiva, o incumpliendo el deber
impuesto conforme al artículo 59 de la ley General de Sociedades, y
pueden causar un efecto dañoso a un tercero, con lo cual, este tercero
tendría derecho a que se le reembolsen los gastos en los que ha incurrido
para evitar el daño potencial. (me imagino a un accionista frente a la toma
de conocimiento de una conducta ejercida por el órgano de administración
de una sociedad anónima de esta índole). Por cierto, si quien previene era
el responsable del daño evitado, no tendrá derecho a reembolso, por
cuanto ha cumplido con el deber impuesto por la ley.
No agravar el daño, si ya se produjo.
Finalmente, cuando el daño injusto ya se produjo, la ley
impone el deber de no empeorar la situación del sujeto pasivo del mismo.
En este sentido y más allá de que el agravamiento de los menoscabos
puede ser producido por acción u omisión del sujeto productor de los
mismos, se debe tener en cuenta que nace como novedad para el mundo
jurídico, con esta regulación, el deber de colaborar con el mejoramiento de
la víctima o al menos con el no agudizar los padecimientos de ella.
La opinión de Alterini sobre este tema preventivo
dispuesto en el articulo 1710 del CCCN es la siguiente: “Si se quisiera
realizar una prieta síntesis de las pautas del art. 1710, acaso se podría
decir que toda persona tiene el deber de evitar, de disminuir y de no
agravar el daño, y que todo ello debe desplegarse en el marco de la buena
fe”.
Nada diferente a lo que establece el articulo 59 de la Ley
General de Sociedades. Y aquí debo hacer una reflexión, si se ha
efectuado un cambio de paradigma en nuestro ordenamiento jurídico, de la
reparatoria a la preventiva y ya la ley general de sociedades exigía que la
conducta del administrador y del representante debe ser con diligencia,
con lealtad y como un buen hombre de negocios, por que motivo no le voy
a aplicar el nuevo paradigma de la prevención, la propia ley contiene la
norma preventiva.
Para cerrar el tema voy a dar un pantallazo general
sobre el tema de los actos de administración tratados en la ley General de
Sociedades, y así, podemos afirmar que las funciones de administración
se manifiestan en los aspectos dinámicos de la sociedad. Su
funcionamiento y operaciones requieren la adopción de decisiones de
distintos tipos, que constituyen el objeto típico de la actividad del órgano
de administración.
La función básica del órgano de administración es así
tomar decisiones respecto de las actividades productivas de la sociedad.
El órgano de administración tiene también a su cargo las funciones
necesarias para la preservación y adecuación de la estructura jurídica de
la sociedad y para el cumplimiento de las cargas jurídicas que pesan sobre
tal sociedad.
Sobre todas estas descripciones que se formulan pesa
en los administradores justamente el deber de prevención, entonces esos
actos que hacen a lo interno del funcionamiento de la sociedad deben
versar con el contenido preventivo, actuando con lealtad, como un buen
hombre de negocios, de buena fe y en forma diligente.
CONCLUSIONES PERSONALES.
¿He contestado a la pregunta principal?
Entiendo que SI.
Logramos ver que existe una acción que protege en
forma PREVIA a la producción del daño y para el ámbito de las
sociedades la considero importante por la dinámica que posee la misma.
Hemos podido advertir sus diferencias (entre la acción
social de responsabilidad que descansa únicamente en la reparación del
daño ya causado, y por el contrario vimos como previendo un potencial
daño puede ser evitado y así resguardar y salvaguardar el patrimonio de la
sociedad.(acción preventiva).
Considero que la acción preventiva puede, en caso de
ser utilizada por la sociedad, ser una herramienta útil y ser ejercida en
forma complementaria y hasta en forma previa a la acción social de
responsabilidad, ello cuando el daño se ha producido y se trata de evitar
uno mayor.
La función preventiva que se ha incorporado al
ordenamiento general no puede estar fuera de un sistema jurídico
especial, es necesario que se adapten con herramientas que son mas
rápidas y eficientes, que las propias acciones que se prevén en el ámbito
societario.
Espero, que con estas líneas, y con mi humilde opinión,
haber aportado algo diferente al ámbito societario.
BIBLIOGRAFIA.-
Constitución Nacional.
La Constitución de los Argentinos autores Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia
Editorial ERREPAR. 7 ma. edición.
Tratado derecho Civil y Comercial Editorial La Ley Andrés Sánchez Herrero.
Tomo IX Sociedades.
Derecho Constitucional Autores Susana Albanese; Antonio Maria Hernández;
Adelina LOIANNO; Pablo Luis Manili; Sergio Diaz Ricci; Mario Antonio Roque
Midón; Daniel Alberto Sabsay; y Nicolas Shumway. Editorial ERREPAR.
Ejercicio de la acción en materia societaria de Sebastián Balbín, Editorial
Cathedra Jurídica.
La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación de Jorge W.
Peyrano y Silvia L. Esperanza, Editorial Rubinzal Culzoni.
Código Civil y Comercial de la Nación Explicado por Jorge Alterini, Tomo 8
Editorial La Ley.
TESINA SOBRE CONTRATOS EMPRESARIOS
POSGRADO UBA AÑO 2022
ASESORAMIENTO LEGAL DE EMPRESAS
PROFESOR DR. OSVALDO PISANI
TESINA MODULO DERECHO SOCIETARIO
INDICE
I.- INTRODUCCION.-
II.- EL CONTRATO DE AGENCIA.-
III.- EL CONTRATO DE ADHESION.-
IV.- LIMITES PREVISTOS EN EL CODIGO.-
V.- LA CLAUSULA.-
VI.- EL DEBER DE SEGURIDAD.-
VII.- LA LEY 24.240.- EL LIMITE. EL ORDEN PUBLICO.-
VIII.- SE TRATA DE UNA CLAUSULA ABUSIVA.-
CLAUSULA CONTRACTUAL EN EL CONTRATO DE AGENCIA
-CONTRATO DE ADHESION.
EL PLANTEO ES SOBRE UNA CLAUSULA PREDISPUESTA GENERAL QUE
SE INTRODUJO POR EL PREPONENTE Y/O PREDISPONENTE
EXIMIENDOSE DE RESPONSABILIDAD EN UN CONTRATO DE AGENCIA
CELEBRADO ENTRE DOS EMPRESARIOS.
I.- INTRODUCCION.-
Se pasa a analizar si la cláusula es predisponente general
o es particular; si la cláusula es válida y/o invalida y/o abusiva; en cuanto al
contenido si puede el preponente dispensarse o eximirse de su responsabilidad
sobre la seguridad de terceros y/o consumidores a causa de la violación al
deber de seguridad.
Se realiza un análisis de las características propias del
Contrato de agencia, de las cláusulas que pueden considerarse abusivas y si
puede la parte preponente o predisponente eximirse de responsabilidad hacia
los terceros y/o consumidores.
II.- EL CONTRATO DE AGENCIA.
Analizare las características propias del Contrato de
Agencia regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación desde su entrada
en vigencia, luego me referiré al tipo de contrato de adhesión y por último se
analizará la cláusula y el contenido de la misma.
Las definiciones que se han desarrollado en el ámbito
doctrinario respecto al contrato de agencia son las siguientes:
Se lo ha definido como “el contrato por medio del cual una
parte, denominada comitente, le encarga a otra, denominada agente, la
promoción de negocios por su cuenta y orden. (Conforme Marzorati, O.J.
“Sistemas de distribución Comercial” 3edicion actualizada y ampliada Buenos
Aires 2008, p. 13).
Se dice que la promoción de negocios se efectúa de
manera estable y continuada, además de independiente. Este es uno de los
rasgos que diferencia a la agencia del contrato de consignación para la venta
de cosas muebles.
Por otro lado, la función económica del contrato consiste
en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos mantenerla.
En nuestra legislación el artículo 1.479 del CCCN
establece que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada
agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada
preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente,
sin que medie relacion laboral alguna, mediante una retribución. El agente
es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones
ni representa al preponente.
El agente es un verdadero creador de vínculos entre el
productor y el adquirente final de los bienes que ofrece. (llámese usualmente
“usuario y/o consumidor”).
El contrato es ONEROSO, el agente percibe una
remuneración por su intervención.
El agente actúa por riesgo propio, corriendo con todos los
costos de su organización empresarial y su gestión de intermediación,
obteniendo ganancias solo en la medida del éxito de su actividad, y no en
razón de una retribución estable.
El agente no asume los riesgos económicos de los
negocios que promueve. Si los negocios se frustran, o generan
responsabilidades por incumplimiento del tercero, por ejemplo, sus
consecuencias no son asumidas por el agente. El Código ratifica este principio
al prohibir que el agente se constituya en garante del incumplimiento de quien
contrato con el empresario por su intermediación, sin perjuicio de la pérdida de
su comisión (conforme artículo 1.482 CCCN).
Lo característico del régimen legal es que tiene una
finalidad tuitiva del agente, procurando preservarlo ante posibles abusos
del empresario, lo que parte de su calificación como parte débil del contrato.
Podemos afirmar con certeza que usualmente los terceros
adquirentes son consumidores (art. 1 ley 24.240, y 1092 del CCCN). En estos
casos, pierde importancia con quién contrató el tercero, dado que tanto
empresario como agente deberán responder ante problemas de inadecuación
de la mercadería proporcionada (art. 13 ley 24.240) y ante daños causados por
riesgo o vicio de la cosa o por la prestación de servicios (art. 40 Ley 24.240).
Otra de las características de este contrato es que
generalmente se celebra a través de contratos de adhesión a cláusulas
predispuestas por el preponente.
III.- EL CONTRATO DE ADHESION.
El ordenamiento jurídico del Código Civil y Comercial de la
Nación nos establece claramente en la parte general de los contratos, que es
un contrato de adhesión y sus límites y características.
Para comprender mejor la cláusula en análisis -ut supraveamos que nos establece la normativa en este aspecto.
En el artículo 984 del CCyCN se define al contrato de
adhesión: “…El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”.
Aquí vemos que la característica principal del contrato
de adhesión, es que una de las partes, el preponente o predisponente
establece las cláusulas denominadas predispuestas, es decir, sin
negociación con la otra parte, y el adherente las acepta tal como las
establece el preponente sin participar en su redacción.
Pero, además de las cláusulas predispuestas, que son
las “generales”, el preponente o predisponente puede establecer en el
contrato clausulas particulares que derivan de las generales.
Las cláusulas predispuestas constituyen un plexo
normativo ideado por una de las partes sin la participación de la otra.
De modo que en la negociación, sin duda la libertad se
restringe en claro detrimento de lo previsto en el art. 958 y también en el art.
990. Sin embargo, no desaparece totalmente, pues la parte que decide
contratar toma una decisión voluntaria no ya para determinar el contenido del
contrato (art. 958) sino para decidir vincularse o no hacerlo.
Por esa merma en la libertad negocial del contrato se
prevén reglas especiales para este tipo de contratos en los que el sistema
jurídico ejerce un control más cercano.
La libertad contractual es: a) contratar, b) no hacerlo, c)
con quien contratar, d) qué contratar. Las cláusulas generales predispuestas
limitan qué contratar.
IV.- Límites previstos en el Código para mantener el
equilibrio de los contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas:
En todo caso, como todos los tipos de contratos tienen
igual valor vinculante, lo que el derecho debe cuidar es que en todos ellos se
mantenga el equilibrio en las prestaciones.
Para ello el Código Civil y Comercial recurre a las reglas
previstas en los arts. 984 a 989, y a los límites establecidos respecto del objeto,
a la causa y por la buena fe.
Respecto del objeto de los contratos, el art. 1004 dispone
que no pueden ser hechos imposibles, o que estén prohibidos por la ley,
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana,
lesivos de los derechos ajenos, ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean.
Finalmente, en el capítulo 3º del Título Preliminar,
"Ejercicio de los derechos", se prevén disposiciones como el principio de buena
fe, abuso del derecho, abuso de posición dominante, orden público y fraude a
la ley, la renuncia de derechos y la consagración de los derechos de incidencia
colectiva.
Podemos afirmar que en base a lo dispuesto en la
normativa, el contrato que estamos analizando contiene clausulas generales
predispuestas.
En el caso que se plantea se trata de una relacion jurídica
entre dos empresarios con un contrato de AGENCIA por adhesión, y en este
caso se aplica la normativa general que se ha expuesto, pero en relacion a la
cláusula en cuestión, -¿es de índole particular o general?- veremos si esta
es válida, si en su caso es abusiva, y en todo caso es invalida y si es una
cláusula particular o general.
Veremos ahora la cláusula en cuestión:
V.- LA CLAUSULA.-
En el contrato de Agencia la parte preponente ha
introducido una cláusula y el Agente la ha aceptado y es la siguiente: Bajo el
capítulo RESPONSABILIDAD DEL AGENTE se predispuso la siguiente
clausula…“…El AGENTE será responsable …” “…inc. e) por la seguridad
de su local, y en consecuencia por los daños que sufran los
consumidores y/o terceros en la integridad de su persona y/o bienes, y
que tengan su causa u origen en violaciones al deber de seguridad como
así también por el artículo 5 de la ley 24.240 y/o a otras infracciones a la
ley de consumidor…”.
Que frente a esta cláusula las preguntas son variadas:
¿Es disponible el deber de seguridad en relacion a los terceros y/o
consumidores?. ¿Puede el Preponente eximirse de responsabilidad frente
al Agente y en relacion a terceros sean o no consumidores? ¿Se trata de
una cláusula abusiva?¿es un contrato que contiene una cláusula que
viola el orden público?
La cláusula se refiere a conceptos de seguridad,
responsabilidad por daños, e introduce una norma de una ley de orden público,
como es la del artículo 5 de la ley 24.240. que dice: “ “…El AGENTE será
responsable …” “…inc. e) por la seguridad de su local…”, en este sentido
podemos afirmar que siempre el empresario que tiene una organización es
responsable de la seguridad de su establecimiento, no sólo por las normas
genéricas del deber genérico de no dañar a un tercero, sino porque existen
leyes de orden público que lo obligan a ser responsable de la seguridad,
ejemplo de ello la ley 19.587 como también es responsable por la ley 24.240.
Pero, a continuación de este párrafo, en la misma clausula
se hace referencia, y aquí RADICA la cuestión, a la responsabilidad
exclusiva del AGENTE frente al consumidor y/o terceros por los daños e
incluso incluye una norma el artículo 5 de la ley de orden público 24.240.
Veamos la cláusula que dispone: “…y en consecuencia
por los daños que sufran los consumidores y/o terceros en la integridad
de su persona y/o bienes, y que tengan su causa u origen en violaciones
al deber de seguridad como así también por el artículo 5 de la ley 24.240
y/o a otras infracciones a la ley de consumidor…”.
Ahora bien, lo que aquí nos interesa es desentrañar si el
preponente puede eximirse de responsabilidad que a través de dicha cláusula
se le imputa únicamente al AGENTE, y el preponente quedaría eximido según
la cláusula, ¿o se puede interpretar que el contenido de esta cláusula es
para que quede claro que el AGENTE es responsable y también lo es el
preponente?
Entiendo que habría que analizar si este deber de
seguridad, cuya responsabilidad le es imputada directamente -y en mi
interpretación- únicamente al AGENTE, puede disponerse libremente conforme
a la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, entre empresarios si son
libres de convenir esto, o existen límites normativos.
VI.- EL DEBER DE SEGURIDAD.-
¿Dónde se encuentra tutelado este deber?
Como sabemos, respecto a cada obligación y/o deber se
correlaciona un derecho, entonces al deber de seguridad para una persona se
puede afirmar que corresponde un derecho a la seguridad para otra persona.
Así, debo partir de la norma fundamental, nuestra
Constitución Nacional, en la que en su artículo 42 establece lo siguiente: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relacion de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos…”, al comentar esta norma conforme al destacado jurista
constitucionalista Dr. Daniel A. Sabsay, sostiene que se trata de una norma
programática, y dice que lo es con este carácter, ya que deriva al legislador el
establecimiento de los métodos de protección para prevenir y solucionar
conflictos, además de dar directivas a las autoridades para que permitan el
efectivo goce de los derechos consagrados en la norma. ( “La Constitución de
los Argentinos Editorial ERREPAR pág. 161/162.).
Aquí vemos claramente que el usuario o consumidor es el
sujeto que tiene protegido constitucionalmente su derecho a recibir seguridad,
en el caso en que le presten servicios y/o compre productos.
Por lo tanto, si volvemos al ámbito del contrato de
AGENCIA por adhesión, la parte preponente introduce una cláusula en el
contrato que se autolimita su responsabilidad sobre los daños producidos a
consumidores y/o terceros, es decir, se exime de prestar o cumplir con su
deber de seguridad, entendiendo que el preponente se estaría burlando
jurídicamente del derecho del usuario y/o consumidor a recibir seguridad, que
como hemos visto es el preponente quien presta el servicio al consumidor o
usuario a través del agente, ¿esta situación se encuentra avalada por la
ley?.
Entonces, aquí llegamos a la regulación legal que
establece la ley 24.240 en su artículo 5 en el que se establece lo siguiente:
“Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.”
Aquí la norma regula el cómo debe prestarse el servicio
y/o la adquisición de cosas, y en la cláusula que se introdujo en el contrato de
adhesión, se hace expresa mención a esta norma, eximiendo -conforme a mi
interpretación- al preponente de cómo deben ser suministrados tanto las cosas
como los servicios al usuario y/o consumidor.
La Doctrina en relacion a esta norma ha dicho que
consagra claramente un deber de seguridad, cuyo incumplimiento origina
responsabilidad objetiva del prestador.
La CSJN, en el año 2007, ha resuelto que el deber de
seguridad no se aplica solo a los contratos, sino también a los actos
unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. Fallos 330:563.
El Ministro de la CSJN Lorenzetti ha expresado que el
artículo 5 de la LDC debe ser interpretado en conjunto con el articulo 40 LDC,
el cual es aplicable a los casos en que se trata de una obligación de seguridad
y por ello hay una extensión en materia de legitimación pasiva.
Esta última interpretación es conforme a lo que establece
el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que establece lo
siguiente: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento jurídico.
Aquí es donde concluyo en este razonamiento: Si este
contrato de AGENCIA por adhesión incluye a dos empresarios que se vinculan
para la prestación de servicios, y en la interpretación coherente que exige como
deber el artículo 2 del Código Civil y Comercial y conforme se ha citado al Dr.
Lorenzetti conforme al artículo 5 dice “…que se trata de una obligación de
seguridad y por ello hay una extensión en materia de legitimación
pasiva…”, por ende, las partes del contrato de agencia que se vinculan con el
usuario y/o consumidor tienen frente a él a dos responsables, en este caso al
AGENTE que promociona el servicio del preponente, y al Preponente que
presta el servicio.
La cláusula que se incorporó en el contrato de agencia
como clausula predispuesta entre el AGENTE y el PREPONENTE, al eximirse
el preponente de la responsabilidad de la seguridad del local y de los daños
que se pudieren causar a los consumidores y/o terceros a causa de la violación
del deber de seguridad, estaría violando una norma programática de grado
constitucional como es el artículo 42 y el artículo 5 de la ley defensa del
consumidor.
Que en el art. 42 CN se encuentran bienes que son
protegidos constitucionalmente, ejemplo la seguridad dentro de la relacion de
consumo.
Esta protección sobre la seguridad en las relaciones de
consumo, se posibilita cuando las cosas y servicios son “…suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios (ley 24.240 art. 5), debiendo extremarse el celo en la
instalación de cosas y/o prestación de servicios riesgosos y comercializarlos
conforme a “…los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos (Ley 24.240 artículo 6°).
Rige de manera automática en todo contrato el principio de
buena fe, tanto en la etapa precontractual, la propia de ejecución y en la etapa
de la extinción del mismo.
Entonces, al celebrar entre las partes el contrato de
agencia, -en modo contrato de adhesión-, la cláusula de eximición de
responsabilidad en relacion a los daños de los consumidores por la violación
del deber de seguridad, se está disponiendo de derechos que surgen como se
ha manifestado de la norma fundante, articulo 42 y de la ley 24.240 con sus
reformas, ley que se estableció como de orden público, y por lo tanto debemos
preguntarnos si ¿es posible legalmente disponer de ese deber de
seguridad?.
Ya que lo que ha introducido el preponente en la cláusula
es ni más ni menos que desentenderse de la posible violación al deber de
seguridad que cause un daño al consumidor y/o usuario, responsabilizando
únicamente al AGENTE frente al consumidor y/o usuario y/o tercero, cuando en
rigor de verdad si aplicamos el artículo 40 de la ley 24.240 nos encontramos
que tanto EL AGENTE COMO EL PREPONENTE tienen responsabilidad
objetiva y solidaria. Violando una norma programática (art. 42 CN y art. 5 y 40
ley 24.240), debemos saber el porqué de la violación, donde radica la violación,
es decir, no es únicamente por eximirse de responsabilidad, existe otra causa
que es el haber violado una ley de orden público al introducir la cláusula
en análisis.
VII.- LA LEY 24.240.- EL LIMITE. EL ORDEN PUBLICO.-
Veamos en que norma se dispone el carácter de orden
público de la ley 24.240.
Dentro de la ley 24.240 se dispone en su “ARTICULO
65. — “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional
y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín
Oficial...”.
¿Para qué se dispone una ley de orden público…cuál
es su espíritu…con que finalidad se establece?
¿Qué es la ley de orden público?: Las leyes de orden
público son aquellas cuya observancia es necesaria para mantener un mínimo
de condiciones indispensables para la normal convivencia. Una de las
consecuencias práctica de las leyes de orden público es que no pueden ser
dejadas de lado por los particulares.
En esa dirección, como recuerda Rivera, el orden público
es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituida en una
comunidad jurídica las cuales por afectar centralmente la organización de estos
no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la
aplicación de normas extranjeras (Rivera, Julio Cesar, "Instituciones de
Derecho Civil Parte General", T° I, (Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997),
pág. 99 y sig.) Ello permitió aseverar que "las leyes de orden público son
aquellas que receptan los principios sociales, políticos, económicos, morales y
religiosos cardinales de una comunidad jurídica cuya existencia prima sobre los
intereses individuales o sectoriales (Alferillo, Pascual Eduardo, "Introducción al
Derecho Civil", Universidad Nacional de San Juan Facultad de Ciencias
Sociales Secretaría Académica, 2000, pág. 148.)".
La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al
disponer que es de orden público ha definido a la ley como contenedora de
un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la
existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de
la autonomía de la voluntad (CSJN, P. 344. XXIV.; "Partido Justicialista s/
acción de amparo, 28/09/1993, T. 316, P. 2117, (Voto del Dr. Carlos S. Fayt)".
A partir de estos conceptos, al ser categorizada como de
orden público la Ley de Defensa del Consumidor se debe entender que su
aplicación es esencial para el normal desenvolvimiento de la actividad
comercial de nuestro país.
Entonces, lo que está en juego en la introducción de la
cláusula en cuestión por parte del preponente y/o predisponente, es la
autonomía de la voluntad entre las partes, es decir, el preponente del contrato
de agencia NO PUEDE, y digo más acertadamente “NO DEBERIA” incorporar
en dicho contrato ninguna cláusula que implique la eximición de una norma que
se encuentra dentro de una ley de orden público.
VIII.- SE TRATA DE UNA CLAUSULA ABUSIVA.-
¿Se trata de una cláusula abusiva la que se introdujo
en el contrato de agencia y hemos analizado?
¿Cuándo una cláusula es considerada abusiva en
nuestra legislación?
Nos debemos introducir en el Código Civil y Comercial
Parte General, y allí encontramos normas que hacen claramente referencia a
que se consideran cláusulas abusivas.
Hay que tener en cuenta que en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad existen límites y justamente el CCyCN coloca esos
límites.
Veamos que se considera cláusula abusiva en nuestro
ordenamiento positivo: El Art. 988 establece: — Cláusulas abusivas. En
los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.
En mi interpretación, la cláusula en análisis encuadra
dentro del inciso a) del artículo 988 del CCyCN.
La Cláusula que introdujo el preponente como cláusula
predispuesta desnaturaliza sus obligaciones al eximirse de
responsabilidad en relacion a los daños causados por violación al deber de
seguridad a los usuarios y/o consumidores en la prestación de servicios….
¿Qué significa desnaturalizar las obligaciones?
El supuesto previsto en este inciso a) produce el quiebre
del equilibrio contractual. El inc. a) desnaturalizando las obligaciones del
predisponente, v. gr., sujetándolas a una condición o computando plazos
desde el cumplimento de otro incierto o de una condición. Limitando
el quantum del resarcimiento a cargo del predisponente o lisa y
llanamente excusándolo (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1993, Tº I, p. 354; Lorenzetti, Ricardo
L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe,
1999, Tº I, p. 171; art. 30, inc. 4º, Proyecto de Código Europeo de
Contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos (Grupo
de Pavía).
Calificar a una cláusula como abusiva implica recurrir a
un criterio objetivo que prescinde de la buena o mala fe del sujeto que la
estatuye, pues "lo determinante para su calificación es el efecto que
causa en la ecuación contractual. Se trata de un criterio objetivo que
pondera el resultado que provoca la estipulación, esto es, el desbalance
en la relación que supone toda ventaja excesiva, y no ya la conducta
maliciosa o disfuncional del agente que la introdujo" (Zentner, Diego H.,
"Las cláusulas abusivas en el Proyecto de Código Civil y Comercial", SJA,
31/10/2012, 27; JA 2012-IV).
Por ende, se desnaturaliza la obligación cuando el
preponente obtiene una ventaja excesiva frente al AGENTE, refiriéndonos
al contrato de agencia.
Afirmamos entonces que la cláusula que se ha introducido
por el preponente en el CONTRATO DE AGENCIA en modo de adhesión frente
al AGENTE, es violatoria de una norma de orden público, y se puede calificar y
considerar como una cláusula abusiva, y ahora analizaremos que el contrato
de agencia se celebró con clausulas predispuestas y ello implica
considerar a este contrato realizado por adhesión.
La norma a la que hemos de acudir es la siguiente: el
articulo 984 define al contrato de adhesión de esta manera: Art. 984. —
Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción.
Las cláusulas predispuestas constituyen un plexo
normativo ideado por una de las partes sin la participación de la otra. De modo
que en la negociación, sin duda la libertad se restringe en claro detrimento de
lo previsto en el art. 958 y también en el art. 990. Sin embargo, no desaparece
totalmente, pues la parte que decide contratar toma una decisión voluntaria no
ya para determinar el contenido del contrato (art. 958) sino para decidir
vincularse o no hacerlo. Por esa merma en la libertad negocial del contrato se
prevén reglas especiales para este tipo de contratos en los que el sistema
jurídico ejerce un control más cercano. La libertad contractual es: a) contratar,
b) no hacerlo, c) con quien contratar, d) qué contratar. Las cláusulas generales
predispuestas limitan qué contratar.
Sin embargo, los contratos discrecionales tampoco son
garantía por sí mismos de mantener el equilibrio contractual, ya que la
diferencia entre capacidad negocial de las partes puede traducirse en contratos
en donde tampoco se respete la equivalencia de las prestaciones. En todo
caso, como todos los tipos de contratos tiene igual valor vinculante, lo que el
derecho debe cuidar es que en todos ellos se mantenga el equilibrio en las
prestaciones. Para ello el Código Civil y Comercial recurre a las reglas
previstas en los arts. 984 a 989, y a los límites establecidos respecto del objeto,
a la causa y por la buena fe.
Dentro del contrato de agencia que se ha celebrado entre
el preponente y el agente, se dispuso un capítulo respecto a la responsabilidad
del AGENTE frente al PREPONENTE.
Y aquí, en este capítulo el preponente introduce la cláusula
en análisis que veremos nuevamente al predisponer lo siguiente: “ “…El
AGENTE será responsable …” “…inc. e) por la seguridad de su local, y en
consecuencia por los daños que sufran los consumidores y/o terceros en
la integridad de su persona y/o bienes, y que tengan su causa u origen en
violaciones al deber de seguridad como así también por el artículo 5 de la
ley 24.240 y/o a otras infracciones a la ley de consumidor…”.
Ahora bien, ¿se trata de una cláusula predispuesta
general o es particular? Veamos cuando son generales y particulares, sus
diferencias.
El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o
condiciones generales es aquel cuyo contenido es dispuesto por una sola de
las partes llamada predisponente.
La contratación predispuesta se caracteriza por las notas
de unilateralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponente.
(Conf. LUFT, Marcelo E., "Las cláusulas generales predispuestas, contratos de
adhesión y prácticas abusivas en la relación de consumo. Jurisprudencia sobre
el particular y su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación",
RDCO, 283-320).
Son contratos de adhesión o por adhesión "aquellos en
que existe una previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una
de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o
modelos preestablecidos y a la otra solo le es permitido declarar su aceptación
o eventualmente su rechazo". (Es la denominación utilizada en el art. 19 de la
Parte General de los Contratos del Proyecto de Puerto Rico que propone: "Art.
19: Contrato celebrado por adhesión. El contrato es celebrado por adhesión si
el aceptante se ve precisado a aceptar un contenido predispuesto. En la
interpretación del contrato celebrado por adhesión se aplica lo dispuesto en el
artículo 310 inciso c) de este Código". A su vez, el art. 18 propone: "Art. 18:
Contrato con cláusulas generales. Son cláusulas generales aquellas
predispuestas por una parte con alcance general para ser utilizadas en futuros
contratos particulares. Las cláusulas generales deben ser asequibles al
contratante no predisponente. En la interpretación del contrato con cláusulas
generales se aplica lo dispuesto en el artículo 310 inciso c) de este Código").
Como vimos, tiene que ver la calificación de si son
clausulas generales o no si se encuentran puestas por el preponente con
anticipación, a diferencia de las cláusulas particulares en las que como
veremos ahora, existe la negociación entre las partes a pesar de tratarse de un
contrato de adhesión.
Ahora bien, en cuanto a las cláusulas particulares en un
contrato de adhesión (dentro del contrato de agencia) el Código Civil y
Comercial establece lo siguiente en su artículo 986. — Cláusulas
particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas.
Podemos decir claramente que la cláusula introducida por
el preponente en el contrato de agencia no se trata de una cláusula particular
ya que no se cumple con las notas características que establece la norma.
En mi interpretación, la cláusula es predispuesta de
carácter general al no haber podido el agente negociar en forma individual, en
esta cláusula es el preponente o el predisponente quien impone la cláusula de
forma tal que no deja lugar para ninguna negociación, es decir, la autonomía de
la voluntad del agente es solamente limitarse a aceptar o rechazar las
cláusulas predispuestas por el preponente o predisponente.
IX.- CONCLUSION. OPINION PERSONAL.
Finalmente y a modo de conclusión me referiré a si la
cláusula en análisis, con todo lo que ya hemos visto, es válida legalmente.
Hemos visto las características del contrato de agencia,
que el mismo puede proponerse por medio de un contrato de adhesión,
también que no se puede introducir dispensas en las cláusulas respecto a
deberes que se encuentren establecidos en normas de orden público, vimos las
diferencias entre clausulas generales y particulares, y por último debemos ver y
analizar si es válida la cláusula introducida en el contrato de agencia por
adhesión conforme a lo que hemos expuesto.
Nos preguntamos quienes son las partes y quienes pueden
participar del contrato de agencia por adhesión, y nos contestamos que son
dos empresarios, uno de ellos con mayor poder de imponer clausulas
predispuestas (con las limitaciones que establece el CCyCN) al otro, y éste a
su vez acepta y adhiere a dichas clausulas.
Pero, a su vez, en el giro comercial de la actividad
(prestación de servicios) nos encontramos con la participación de otros actores,
en este caso los consumidores.
Conforme a lo analizado, podemos afirmar entonces que la
cláusula introducida por el preponente del contrato de agencia como clausula
predispuesta por adhesión no puede considerarse valida si en la misma se ha
violado una norma de orden público desnaturalizando la obligación del
preponente por considerarla una cláusula abusiva respecto al agente, y por
ende perjudicando al consumidor por intentar el preponente eximirse de
responsabilidad.
La clausula que se ha analizado en la presente tesina es
parte de un contrato real que se ha celebrado entre dos empresarios, la idea
fundamentalmente de este trabajo es desentrañar si este tipo de clausulas
pueden ser introducidas y convertirse en clausulas validas, entiendo que con el
enfoque que se le ha dado, se puede llegar a la conclusión de que si bien no se
puede negar una realidad existente (lo pactado realmente entre las partes) si
se puede analizar y desentrañar si jurídicamente es como se dijo valida la
cláusula, y ello conlleva muchas aristas, lo cierto es que considero que no son
válidas jurídicamente.
BIBLIOGRAFIA.-
Constitución Nacional.
La Constitución de los Argentinos autores Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia
Editorial ERREPAR. 7 ma. edición.
Tratado derecho Civil y Comercial Editorial La Ley Andrés Sánchez Herrero.
Tomo 5.
Código Civil y Comercial de la Nación Explicado por Jorge Alterini, Editorial La
Ley. Tomo V.
Estatuto del Consumidor comentado Editorial LA LEY. 2 EDICION. DEMETRIO
ALEJANDRO CHAMATROPOLUS. TOMO 1.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL HORACIO ROSATTI.
EDITORIAL RUBINZAL CULZONI EDITORES. TOMO 1.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL Y EMPRESARIO. TOMO II.
EDITORIAL LA LEY. ABELEDO PERROT. OSVALDO R. GOMEZ LEO
ASESORAMIENTO LEGAL DE EMPRESAS
PROFESOR DR. OSVALDO PISANI
TESINA MODULO DERECHO SOCIETARIO
INDICE
I.- INTRODUCCION.-
II.- EL CONTRATO DE AGENCIA.-
III.- EL CONTRATO DE ADHESION.-
IV.- LIMITES PREVISTOS EN EL CODIGO.-
V.- LA CLAUSULA.-
VI.- EL DEBER DE SEGURIDAD.-
VII.- LA LEY 24.240.- EL LIMITE. EL ORDEN PUBLICO.-
VIII.- SE TRATA DE UNA CLAUSULA ABUSIVA.-
CLAUSULA CONTRACTUAL EN EL CONTRATO DE AGENCIA
-CONTRATO DE ADHESION.
EL PLANTEO ES SOBRE UNA CLAUSULA PREDISPUESTA GENERAL QUE
SE INTRODUJO POR EL PREPONENTE Y/O PREDISPONENTE
EXIMIENDOSE DE RESPONSABILIDAD EN UN CONTRATO DE AGENCIA
CELEBRADO ENTRE DOS EMPRESARIOS.
I.- INTRODUCCION.-
Se pasa a analizar si la cláusula es predisponente general
o es particular; si la cláusula es válida y/o invalida y/o abusiva; en cuanto al
contenido si puede el preponente dispensarse o eximirse de su responsabilidad
sobre la seguridad de terceros y/o consumidores a causa de la violación al
deber de seguridad.
Se realiza un análisis de las características propias del
Contrato de agencia, de las cláusulas que pueden considerarse abusivas y si
puede la parte preponente o predisponente eximirse de responsabilidad hacia
los terceros y/o consumidores.
II.- EL CONTRATO DE AGENCIA.
Analizare las características propias del Contrato de
Agencia regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación desde su entrada
en vigencia, luego me referiré al tipo de contrato de adhesión y por último se
analizará la cláusula y el contenido de la misma.
Las definiciones que se han desarrollado en el ámbito
doctrinario respecto al contrato de agencia son las siguientes:
Se lo ha definido como “el contrato por medio del cual una
parte, denominada comitente, le encarga a otra, denominada agente, la
promoción de negocios por su cuenta y orden. (Conforme Marzorati, O.J.
“Sistemas de distribución Comercial” 3edicion actualizada y ampliada Buenos
Aires 2008, p. 13).
Se dice que la promoción de negocios se efectúa de
manera estable y continuada, además de independiente. Este es uno de los
rasgos que diferencia a la agencia del contrato de consignación para la venta
de cosas muebles.
Por otro lado, la función económica del contrato consiste
en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos mantenerla.
En nuestra legislación el artículo 1.479 del CCCN
establece que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada
agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada
preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente,
sin que medie relacion laboral alguna, mediante una retribución. El agente
es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones
ni representa al preponente.
El agente es un verdadero creador de vínculos entre el
productor y el adquirente final de los bienes que ofrece. (llámese usualmente
“usuario y/o consumidor”).
El contrato es ONEROSO, el agente percibe una
remuneración por su intervención.
El agente actúa por riesgo propio, corriendo con todos los
costos de su organización empresarial y su gestión de intermediación,
obteniendo ganancias solo en la medida del éxito de su actividad, y no en
razón de una retribución estable.
El agente no asume los riesgos económicos de los
negocios que promueve. Si los negocios se frustran, o generan
responsabilidades por incumplimiento del tercero, por ejemplo, sus
consecuencias no son asumidas por el agente. El Código ratifica este principio
al prohibir que el agente se constituya en garante del incumplimiento de quien
contrato con el empresario por su intermediación, sin perjuicio de la pérdida de
su comisión (conforme artículo 1.482 CCCN).
Lo característico del régimen legal es que tiene una
finalidad tuitiva del agente, procurando preservarlo ante posibles abusos
del empresario, lo que parte de su calificación como parte débil del contrato.
Podemos afirmar con certeza que usualmente los terceros
adquirentes son consumidores (art. 1 ley 24.240, y 1092 del CCCN). En estos
casos, pierde importancia con quién contrató el tercero, dado que tanto
empresario como agente deberán responder ante problemas de inadecuación
de la mercadería proporcionada (art. 13 ley 24.240) y ante daños causados por
riesgo o vicio de la cosa o por la prestación de servicios (art. 40 Ley 24.240).
Otra de las características de este contrato es que
generalmente se celebra a través de contratos de adhesión a cláusulas
predispuestas por el preponente.
III.- EL CONTRATO DE ADHESION.
El ordenamiento jurídico del Código Civil y Comercial de la
Nación nos establece claramente en la parte general de los contratos, que es
un contrato de adhesión y sus límites y características.
Para comprender mejor la cláusula en análisis -ut supraveamos que nos establece la normativa en este aspecto.
En el artículo 984 del CCyCN se define al contrato de
adhesión: “…El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”.
Aquí vemos que la característica principal del contrato
de adhesión, es que una de las partes, el preponente o predisponente
establece las cláusulas denominadas predispuestas, es decir, sin
negociación con la otra parte, y el adherente las acepta tal como las
establece el preponente sin participar en su redacción.
Pero, además de las cláusulas predispuestas, que son
las “generales”, el preponente o predisponente puede establecer en el
contrato clausulas particulares que derivan de las generales.
Las cláusulas predispuestas constituyen un plexo
normativo ideado por una de las partes sin la participación de la otra.
De modo que en la negociación, sin duda la libertad se
restringe en claro detrimento de lo previsto en el art. 958 y también en el art.
990. Sin embargo, no desaparece totalmente, pues la parte que decide
contratar toma una decisión voluntaria no ya para determinar el contenido del
contrato (art. 958) sino para decidir vincularse o no hacerlo.
Por esa merma en la libertad negocial del contrato se
prevén reglas especiales para este tipo de contratos en los que el sistema
jurídico ejerce un control más cercano.
La libertad contractual es: a) contratar, b) no hacerlo, c)
con quien contratar, d) qué contratar. Las cláusulas generales predispuestas
limitan qué contratar.
IV.- Límites previstos en el Código para mantener el
equilibrio de los contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas:
En todo caso, como todos los tipos de contratos tienen
igual valor vinculante, lo que el derecho debe cuidar es que en todos ellos se
mantenga el equilibrio en las prestaciones.
Para ello el Código Civil y Comercial recurre a las reglas
previstas en los arts. 984 a 989, y a los límites establecidos respecto del objeto,
a la causa y por la buena fe.
Respecto del objeto de los contratos, el art. 1004 dispone
que no pueden ser hechos imposibles, o que estén prohibidos por la ley,
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana,
lesivos de los derechos ajenos, ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean.
Finalmente, en el capítulo 3º del Título Preliminar,
"Ejercicio de los derechos", se prevén disposiciones como el principio de buena
fe, abuso del derecho, abuso de posición dominante, orden público y fraude a
la ley, la renuncia de derechos y la consagración de los derechos de incidencia
colectiva.
Podemos afirmar que en base a lo dispuesto en la
normativa, el contrato que estamos analizando contiene clausulas generales
predispuestas.
En el caso que se plantea se trata de una relacion jurídica
entre dos empresarios con un contrato de AGENCIA por adhesión, y en este
caso se aplica la normativa general que se ha expuesto, pero en relacion a la
cláusula en cuestión, -¿es de índole particular o general?- veremos si esta
es válida, si en su caso es abusiva, y en todo caso es invalida y si es una
cláusula particular o general.
Veremos ahora la cláusula en cuestión:
V.- LA CLAUSULA.-
En el contrato de Agencia la parte preponente ha
introducido una cláusula y el Agente la ha aceptado y es la siguiente: Bajo el
capítulo RESPONSABILIDAD DEL AGENTE se predispuso la siguiente
clausula…“…El AGENTE será responsable …” “…inc. e) por la seguridad
de su local, y en consecuencia por los daños que sufran los
consumidores y/o terceros en la integridad de su persona y/o bienes, y
que tengan su causa u origen en violaciones al deber de seguridad como
así también por el artículo 5 de la ley 24.240 y/o a otras infracciones a la
ley de consumidor…”.
Que frente a esta cláusula las preguntas son variadas:
¿Es disponible el deber de seguridad en relacion a los terceros y/o
consumidores?. ¿Puede el Preponente eximirse de responsabilidad frente
al Agente y en relacion a terceros sean o no consumidores? ¿Se trata de
una cláusula abusiva?¿es un contrato que contiene una cláusula que
viola el orden público?
La cláusula se refiere a conceptos de seguridad,
responsabilidad por daños, e introduce una norma de una ley de orden público,
como es la del artículo 5 de la ley 24.240. que dice: “ “…El AGENTE será
responsable …” “…inc. e) por la seguridad de su local…”, en este sentido
podemos afirmar que siempre el empresario que tiene una organización es
responsable de la seguridad de su establecimiento, no sólo por las normas
genéricas del deber genérico de no dañar a un tercero, sino porque existen
leyes de orden público que lo obligan a ser responsable de la seguridad,
ejemplo de ello la ley 19.587 como también es responsable por la ley 24.240.
Pero, a continuación de este párrafo, en la misma clausula
se hace referencia, y aquí RADICA la cuestión, a la responsabilidad
exclusiva del AGENTE frente al consumidor y/o terceros por los daños e
incluso incluye una norma el artículo 5 de la ley de orden público 24.240.
Veamos la cláusula que dispone: “…y en consecuencia
por los daños que sufran los consumidores y/o terceros en la integridad
de su persona y/o bienes, y que tengan su causa u origen en violaciones
al deber de seguridad como así también por el artículo 5 de la ley 24.240
y/o a otras infracciones a la ley de consumidor…”.
Ahora bien, lo que aquí nos interesa es desentrañar si el
preponente puede eximirse de responsabilidad que a través de dicha cláusula
se le imputa únicamente al AGENTE, y el preponente quedaría eximido según
la cláusula, ¿o se puede interpretar que el contenido de esta cláusula es
para que quede claro que el AGENTE es responsable y también lo es el
preponente?
Entiendo que habría que analizar si este deber de
seguridad, cuya responsabilidad le es imputada directamente -y en mi
interpretación- únicamente al AGENTE, puede disponerse libremente conforme
a la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, entre empresarios si son
libres de convenir esto, o existen límites normativos.
VI.- EL DEBER DE SEGURIDAD.-
¿Dónde se encuentra tutelado este deber?
Como sabemos, respecto a cada obligación y/o deber se
correlaciona un derecho, entonces al deber de seguridad para una persona se
puede afirmar que corresponde un derecho a la seguridad para otra persona.
Así, debo partir de la norma fundamental, nuestra
Constitución Nacional, en la que en su artículo 42 establece lo siguiente: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relacion de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos…”, al comentar esta norma conforme al destacado jurista
constitucionalista Dr. Daniel A. Sabsay, sostiene que se trata de una norma
programática, y dice que lo es con este carácter, ya que deriva al legislador el
establecimiento de los métodos de protección para prevenir y solucionar
conflictos, además de dar directivas a las autoridades para que permitan el
efectivo goce de los derechos consagrados en la norma. ( “La Constitución de
los Argentinos Editorial ERREPAR pág. 161/162.).
Aquí vemos claramente que el usuario o consumidor es el
sujeto que tiene protegido constitucionalmente su derecho a recibir seguridad,
en el caso en que le presten servicios y/o compre productos.
Por lo tanto, si volvemos al ámbito del contrato de
AGENCIA por adhesión, la parte preponente introduce una cláusula en el
contrato que se autolimita su responsabilidad sobre los daños producidos a
consumidores y/o terceros, es decir, se exime de prestar o cumplir con su
deber de seguridad, entendiendo que el preponente se estaría burlando
jurídicamente del derecho del usuario y/o consumidor a recibir seguridad, que
como hemos visto es el preponente quien presta el servicio al consumidor o
usuario a través del agente, ¿esta situación se encuentra avalada por la
ley?.
Entonces, aquí llegamos a la regulación legal que
establece la ley 24.240 en su artículo 5 en el que se establece lo siguiente:
“Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.”
Aquí la norma regula el cómo debe prestarse el servicio
y/o la adquisición de cosas, y en la cláusula que se introdujo en el contrato de
adhesión, se hace expresa mención a esta norma, eximiendo -conforme a mi
interpretación- al preponente de cómo deben ser suministrados tanto las cosas
como los servicios al usuario y/o consumidor.
La Doctrina en relacion a esta norma ha dicho que
consagra claramente un deber de seguridad, cuyo incumplimiento origina
responsabilidad objetiva del prestador.
La CSJN, en el año 2007, ha resuelto que el deber de
seguridad no se aplica solo a los contratos, sino también a los actos
unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. Fallos 330:563.
El Ministro de la CSJN Lorenzetti ha expresado que el
artículo 5 de la LDC debe ser interpretado en conjunto con el articulo 40 LDC,
el cual es aplicable a los casos en que se trata de una obligación de seguridad
y por ello hay una extensión en materia de legitimación pasiva.
Esta última interpretación es conforme a lo que establece
el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que establece lo
siguiente: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento jurídico.
Aquí es donde concluyo en este razonamiento: Si este
contrato de AGENCIA por adhesión incluye a dos empresarios que se vinculan
para la prestación de servicios, y en la interpretación coherente que exige como
deber el artículo 2 del Código Civil y Comercial y conforme se ha citado al Dr.
Lorenzetti conforme al artículo 5 dice “…que se trata de una obligación de
seguridad y por ello hay una extensión en materia de legitimación
pasiva…”, por ende, las partes del contrato de agencia que se vinculan con el
usuario y/o consumidor tienen frente a él a dos responsables, en este caso al
AGENTE que promociona el servicio del preponente, y al Preponente que
presta el servicio.
La cláusula que se incorporó en el contrato de agencia
como clausula predispuesta entre el AGENTE y el PREPONENTE, al eximirse
el preponente de la responsabilidad de la seguridad del local y de los daños
que se pudieren causar a los consumidores y/o terceros a causa de la violación
del deber de seguridad, estaría violando una norma programática de grado
constitucional como es el artículo 42 y el artículo 5 de la ley defensa del
consumidor.
Que en el art. 42 CN se encuentran bienes que son
protegidos constitucionalmente, ejemplo la seguridad dentro de la relacion de
consumo.
Esta protección sobre la seguridad en las relaciones de
consumo, se posibilita cuando las cosas y servicios son “…suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios (ley 24.240 art. 5), debiendo extremarse el celo en la
instalación de cosas y/o prestación de servicios riesgosos y comercializarlos
conforme a “…los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos (Ley 24.240 artículo 6°).
Rige de manera automática en todo contrato el principio de
buena fe, tanto en la etapa precontractual, la propia de ejecución y en la etapa
de la extinción del mismo.
Entonces, al celebrar entre las partes el contrato de
agencia, -en modo contrato de adhesión-, la cláusula de eximición de
responsabilidad en relacion a los daños de los consumidores por la violación
del deber de seguridad, se está disponiendo de derechos que surgen como se
ha manifestado de la norma fundante, articulo 42 y de la ley 24.240 con sus
reformas, ley que se estableció como de orden público, y por lo tanto debemos
preguntarnos si ¿es posible legalmente disponer de ese deber de
seguridad?.
Ya que lo que ha introducido el preponente en la cláusula
es ni más ni menos que desentenderse de la posible violación al deber de
seguridad que cause un daño al consumidor y/o usuario, responsabilizando
únicamente al AGENTE frente al consumidor y/o usuario y/o tercero, cuando en
rigor de verdad si aplicamos el artículo 40 de la ley 24.240 nos encontramos
que tanto EL AGENTE COMO EL PREPONENTE tienen responsabilidad
objetiva y solidaria. Violando una norma programática (art. 42 CN y art. 5 y 40
ley 24.240), debemos saber el porqué de la violación, donde radica la violación,
es decir, no es únicamente por eximirse de responsabilidad, existe otra causa
que es el haber violado una ley de orden público al introducir la cláusula
en análisis.
VII.- LA LEY 24.240.- EL LIMITE. EL ORDEN PUBLICO.-
Veamos en que norma se dispone el carácter de orden
público de la ley 24.240.
Dentro de la ley 24.240 se dispone en su “ARTICULO
65. — “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional
y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín
Oficial...”.
¿Para qué se dispone una ley de orden público…cuál
es su espíritu…con que finalidad se establece?
¿Qué es la ley de orden público?: Las leyes de orden
público son aquellas cuya observancia es necesaria para mantener un mínimo
de condiciones indispensables para la normal convivencia. Una de las
consecuencias práctica de las leyes de orden público es que no pueden ser
dejadas de lado por los particulares.
En esa dirección, como recuerda Rivera, el orden público
es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituida en una
comunidad jurídica las cuales por afectar centralmente la organización de estos
no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la
aplicación de normas extranjeras (Rivera, Julio Cesar, "Instituciones de
Derecho Civil Parte General", T° I, (Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997),
pág. 99 y sig.) Ello permitió aseverar que "las leyes de orden público son
aquellas que receptan los principios sociales, políticos, económicos, morales y
religiosos cardinales de una comunidad jurídica cuya existencia prima sobre los
intereses individuales o sectoriales (Alferillo, Pascual Eduardo, "Introducción al
Derecho Civil", Universidad Nacional de San Juan Facultad de Ciencias
Sociales Secretaría Académica, 2000, pág. 148.)".
La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al
disponer que es de orden público ha definido a la ley como contenedora de
un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la
existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de
la autonomía de la voluntad (CSJN, P. 344. XXIV.; "Partido Justicialista s/
acción de amparo, 28/09/1993, T. 316, P. 2117, (Voto del Dr. Carlos S. Fayt)".
A partir de estos conceptos, al ser categorizada como de
orden público la Ley de Defensa del Consumidor se debe entender que su
aplicación es esencial para el normal desenvolvimiento de la actividad
comercial de nuestro país.
Entonces, lo que está en juego en la introducción de la
cláusula en cuestión por parte del preponente y/o predisponente, es la
autonomía de la voluntad entre las partes, es decir, el preponente del contrato
de agencia NO PUEDE, y digo más acertadamente “NO DEBERIA” incorporar
en dicho contrato ninguna cláusula que implique la eximición de una norma que
se encuentra dentro de una ley de orden público.
VIII.- SE TRATA DE UNA CLAUSULA ABUSIVA.-
¿Se trata de una cláusula abusiva la que se introdujo
en el contrato de agencia y hemos analizado?
¿Cuándo una cláusula es considerada abusiva en
nuestra legislación?
Nos debemos introducir en el Código Civil y Comercial
Parte General, y allí encontramos normas que hacen claramente referencia a
que se consideran cláusulas abusivas.
Hay que tener en cuenta que en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad existen límites y justamente el CCyCN coloca esos
límites.
Veamos que se considera cláusula abusiva en nuestro
ordenamiento positivo: El Art. 988 establece: — Cláusulas abusivas. En
los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.
En mi interpretación, la cláusula en análisis encuadra
dentro del inciso a) del artículo 988 del CCyCN.
La Cláusula que introdujo el preponente como cláusula
predispuesta desnaturaliza sus obligaciones al eximirse de
responsabilidad en relacion a los daños causados por violación al deber de
seguridad a los usuarios y/o consumidores en la prestación de servicios….
¿Qué significa desnaturalizar las obligaciones?
El supuesto previsto en este inciso a) produce el quiebre
del equilibrio contractual. El inc. a) desnaturalizando las obligaciones del
predisponente, v. gr., sujetándolas a una condición o computando plazos
desde el cumplimento de otro incierto o de una condición. Limitando
el quantum del resarcimiento a cargo del predisponente o lisa y
llanamente excusándolo (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1993, Tº I, p. 354; Lorenzetti, Ricardo
L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe,
1999, Tº I, p. 171; art. 30, inc. 4º, Proyecto de Código Europeo de
Contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos (Grupo
de Pavía).
Calificar a una cláusula como abusiva implica recurrir a
un criterio objetivo que prescinde de la buena o mala fe del sujeto que la
estatuye, pues "lo determinante para su calificación es el efecto que
causa en la ecuación contractual. Se trata de un criterio objetivo que
pondera el resultado que provoca la estipulación, esto es, el desbalance
en la relación que supone toda ventaja excesiva, y no ya la conducta
maliciosa o disfuncional del agente que la introdujo" (Zentner, Diego H.,
"Las cláusulas abusivas en el Proyecto de Código Civil y Comercial", SJA,
31/10/2012, 27; JA 2012-IV).
Por ende, se desnaturaliza la obligación cuando el
preponente obtiene una ventaja excesiva frente al AGENTE, refiriéndonos
al contrato de agencia.
Afirmamos entonces que la cláusula que se ha introducido
por el preponente en el CONTRATO DE AGENCIA en modo de adhesión frente
al AGENTE, es violatoria de una norma de orden público, y se puede calificar y
considerar como una cláusula abusiva, y ahora analizaremos que el contrato
de agencia se celebró con clausulas predispuestas y ello implica
considerar a este contrato realizado por adhesión.
La norma a la que hemos de acudir es la siguiente: el
articulo 984 define al contrato de adhesión de esta manera: Art. 984. —
Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción.
Las cláusulas predispuestas constituyen un plexo
normativo ideado por una de las partes sin la participación de la otra. De modo
que en la negociación, sin duda la libertad se restringe en claro detrimento de
lo previsto en el art. 958 y también en el art. 990. Sin embargo, no desaparece
totalmente, pues la parte que decide contratar toma una decisión voluntaria no
ya para determinar el contenido del contrato (art. 958) sino para decidir
vincularse o no hacerlo. Por esa merma en la libertad negocial del contrato se
prevén reglas especiales para este tipo de contratos en los que el sistema
jurídico ejerce un control más cercano. La libertad contractual es: a) contratar,
b) no hacerlo, c) con quien contratar, d) qué contratar. Las cláusulas generales
predispuestas limitan qué contratar.
Sin embargo, los contratos discrecionales tampoco son
garantía por sí mismos de mantener el equilibrio contractual, ya que la
diferencia entre capacidad negocial de las partes puede traducirse en contratos
en donde tampoco se respete la equivalencia de las prestaciones. En todo
caso, como todos los tipos de contratos tiene igual valor vinculante, lo que el
derecho debe cuidar es que en todos ellos se mantenga el equilibrio en las
prestaciones. Para ello el Código Civil y Comercial recurre a las reglas
previstas en los arts. 984 a 989, y a los límites establecidos respecto del objeto,
a la causa y por la buena fe.
Dentro del contrato de agencia que se ha celebrado entre
el preponente y el agente, se dispuso un capítulo respecto a la responsabilidad
del AGENTE frente al PREPONENTE.
Y aquí, en este capítulo el preponente introduce la cláusula
en análisis que veremos nuevamente al predisponer lo siguiente: “ “…El
AGENTE será responsable …” “…inc. e) por la seguridad de su local, y en
consecuencia por los daños que sufran los consumidores y/o terceros en
la integridad de su persona y/o bienes, y que tengan su causa u origen en
violaciones al deber de seguridad como así también por el artículo 5 de la
ley 24.240 y/o a otras infracciones a la ley de consumidor…”.
Ahora bien, ¿se trata de una cláusula predispuesta
general o es particular? Veamos cuando son generales y particulares, sus
diferencias.
El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o
condiciones generales es aquel cuyo contenido es dispuesto por una sola de
las partes llamada predisponente.
La contratación predispuesta se caracteriza por las notas
de unilateralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponente.
(Conf. LUFT, Marcelo E., "Las cláusulas generales predispuestas, contratos de
adhesión y prácticas abusivas en la relación de consumo. Jurisprudencia sobre
el particular y su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación",
RDCO, 283-320).
Son contratos de adhesión o por adhesión "aquellos en
que existe una previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una
de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o
modelos preestablecidos y a la otra solo le es permitido declarar su aceptación
o eventualmente su rechazo". (Es la denominación utilizada en el art. 19 de la
Parte General de los Contratos del Proyecto de Puerto Rico que propone: "Art.
19: Contrato celebrado por adhesión. El contrato es celebrado por adhesión si
el aceptante se ve precisado a aceptar un contenido predispuesto. En la
interpretación del contrato celebrado por adhesión se aplica lo dispuesto en el
artículo 310 inciso c) de este Código". A su vez, el art. 18 propone: "Art. 18:
Contrato con cláusulas generales. Son cláusulas generales aquellas
predispuestas por una parte con alcance general para ser utilizadas en futuros
contratos particulares. Las cláusulas generales deben ser asequibles al
contratante no predisponente. En la interpretación del contrato con cláusulas
generales se aplica lo dispuesto en el artículo 310 inciso c) de este Código").
Como vimos, tiene que ver la calificación de si son
clausulas generales o no si se encuentran puestas por el preponente con
anticipación, a diferencia de las cláusulas particulares en las que como
veremos ahora, existe la negociación entre las partes a pesar de tratarse de un
contrato de adhesión.
Ahora bien, en cuanto a las cláusulas particulares en un
contrato de adhesión (dentro del contrato de agencia) el Código Civil y
Comercial establece lo siguiente en su artículo 986. — Cláusulas
particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas.
Podemos decir claramente que la cláusula introducida por
el preponente en el contrato de agencia no se trata de una cláusula particular
ya que no se cumple con las notas características que establece la norma.
En mi interpretación, la cláusula es predispuesta de
carácter general al no haber podido el agente negociar en forma individual, en
esta cláusula es el preponente o el predisponente quien impone la cláusula de
forma tal que no deja lugar para ninguna negociación, es decir, la autonomía de
la voluntad del agente es solamente limitarse a aceptar o rechazar las
cláusulas predispuestas por el preponente o predisponente.
IX.- CONCLUSION. OPINION PERSONAL.
Finalmente y a modo de conclusión me referiré a si la
cláusula en análisis, con todo lo que ya hemos visto, es válida legalmente.
Hemos visto las características del contrato de agencia,
que el mismo puede proponerse por medio de un contrato de adhesión,
también que no se puede introducir dispensas en las cláusulas respecto a
deberes que se encuentren establecidos en normas de orden público, vimos las
diferencias entre clausulas generales y particulares, y por último debemos ver y
analizar si es válida la cláusula introducida en el contrato de agencia por
adhesión conforme a lo que hemos expuesto.
Nos preguntamos quienes son las partes y quienes pueden
participar del contrato de agencia por adhesión, y nos contestamos que son
dos empresarios, uno de ellos con mayor poder de imponer clausulas
predispuestas (con las limitaciones que establece el CCyCN) al otro, y éste a
su vez acepta y adhiere a dichas clausulas.
Pero, a su vez, en el giro comercial de la actividad
(prestación de servicios) nos encontramos con la participación de otros actores,
en este caso los consumidores.
Conforme a lo analizado, podemos afirmar entonces que la
cláusula introducida por el preponente del contrato de agencia como clausula
predispuesta por adhesión no puede considerarse valida si en la misma se ha
violado una norma de orden público desnaturalizando la obligación del
preponente por considerarla una cláusula abusiva respecto al agente, y por
ende perjudicando al consumidor por intentar el preponente eximirse de
responsabilidad.
La clausula que se ha analizado en la presente tesina es
parte de un contrato real que se ha celebrado entre dos empresarios, la idea
fundamentalmente de este trabajo es desentrañar si este tipo de clausulas
pueden ser introducidas y convertirse en clausulas validas, entiendo que con el
enfoque que se le ha dado, se puede llegar a la conclusión de que si bien no se
puede negar una realidad existente (lo pactado realmente entre las partes) si
se puede analizar y desentrañar si jurídicamente es como se dijo valida la
cláusula, y ello conlleva muchas aristas, lo cierto es que considero que no son
válidas jurídicamente.
BIBLIOGRAFIA.-
Constitución Nacional.
La Constitución de los Argentinos autores Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia
Editorial ERREPAR. 7 ma. edición.
Tratado derecho Civil y Comercial Editorial La Ley Andrés Sánchez Herrero.
Tomo 5.
Código Civil y Comercial de la Nación Explicado por Jorge Alterini, Editorial La
Ley. Tomo V.
Estatuto del Consumidor comentado Editorial LA LEY. 2 EDICION. DEMETRIO
ALEJANDRO CHAMATROPOLUS. TOMO 1.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL HORACIO ROSATTI.
EDITORIAL RUBINZAL CULZONI EDITORES. TOMO 1.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL Y EMPRESARIO. TOMO II.
EDITORIAL LA LEY. ABELEDO PERROT. OSVALDO R. GOMEZ LEO
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