CAMARA DE APELACIONES DE MENDOZA FALLO A FAVOR FERTILIZACION IN VITRO

FUENTE INFOJUS
Expte.5.244/14.515 caratulado “M., A. L. C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) por acción de amparo”
En la Ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de Abril del año dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Oscar A. Martínez Ferreyra, Adolfo Rodríguez Saa y Beatriz Moureu, trajeron a deliberación la causa N° 5.244/14.515 caratulada “M., A. L. c/ Obra Social de Empleados Públicos p/ Acción de Amparo” originaria del Tribunal de Gestión N° 2 de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto a fs. 129/133 por la parte demandada, en contra de la sentencia obrante a fs. 120/123.
Llegados los autos al Tribunal, a fs. 140/146 la actora contesta los fundamentos del recurso.
Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Martínez Ferreyra, Rodríguez Saa y Moureu.
En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIÓN: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
I. La sentencia recurrida hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora A. L. M. en contra de la Obra Social de Empleados Públicos, ordenando a esta última a que otorgue a la actora cobertura integral (100%) correspondiente al tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el médico tratante, sin límite en la extensión de la cobertura y hasta lograr el embarazo, incluyendo medicación y los gastos que demande.
A fin de llegar a tal conclusión, la señora Juez a-quo, luego de enunciar los pronunciamiento que al respecto se han dictado en el orden local, adhiere al criterio sentado por la Excma. Primera Cámara Civil de Apelaciones en el precedente “CEBRERO…” y a sus fundamentos.
Agrega, a los fines de justificar su apartamiento a la postura adoptada por este Tribunal y la Excma. Cuarta Cámara, que la cuestión debatida se encuentra vinculada al derecho a la salud de la amparista –de rango constitucional- se ve cercenado por la negativa que ha expresado la demandada en sede judicial al solicitar el rechazo de la acción de amparo deducida en su contra, habiéndose acreditado que la actora padece de “obstrucción tubaria bilateral de
trompas, útero subsepto, oci incontinente y cotte negativa”, debiendo realizar un tratamiento de fertilización in vitro como único medio para poder lograr el embarazo.
II. Que, al fundar su recurso, la demandada se agravia en primer lugar en cuanto la Juzgadora reconoce todas las prestaciones necesarias hasta que quede embarazada la actora sin ni siquiera establecer como requisito previo y obligatorio presentar ante la OSEP un certificado o control médico de la salud de los pacientes, por el profesional médico tratante a los efectos de asegurar que los mismos física como psicológicamente están en condiciones de someterse a los tratamientos.
Que en igual sentido, se impide a su parte realizar o cotejar el control médico de los pacientes o disponer de una interconsulta con el médico tratante a los fines de evaluar la viabilidad de las prestaciones. Por ello solicita que las coberturas sean supervisadas y controladas por profesionales médicos de la Coordinación de Fertilización Asistida que trabaja en el Sanatorio Fleming a cargo de la Dra. Aída Pinto.
En segundo lugar, se agravia de que se deba proveer la totalidad de los medicamentos y asumir todos los honorarios médicos, el costo total del tratamiento, en tanto ello le produce un perjuicio económico y se afecta el derecho a la igualdad de sus afiliados antes la misma problemática médico-asistencial, vulnerando derechos constitucionales.
Cita jurisprudencia nacional y provincial, que se enrolan en distintas posturas (no cobertura, cobertura parcial y cobertura integral), compartiendo la postura intermedia y la mayoritaria, razón por la cual solicita que los honorarios del profesional interviniente, en todas las prestaciones que pudieran realizarse a los actores, sean proporcionales de la siguiente manera: 100% en la primera, 50% en la segunda y 25% en la tercera, corriendo a cargo de la amparista la diferencia de honorarios.
En tercer lugar se agravia de la sentencia en tanto la a-quo no clarifica cómo la amparista dará cuenta del dinero otorgado por OSEP para el o los tratamientos que se efectúen, lo cual le produce un grave perjuicio administrativo a la Obra Social, dado que no se especifica ni se obliga a la amparista a rendir cuenta del dinero entregado y en consecuencia adjuntar la documentación pertinente que acredite los gastos realizados donde, cuando y cómo se gastaron.
Que al no obligar a la amparista a informar respecto del destino del dinero y a entregar la documentación original que así lo acredite, deja a la obra social en desamparo administrativo, aclarando que no podrá presentar la amparista fotocopia de los remitos o factura porque ello violaría las leyes de Contabilidad de la Provincia, como también se configura una situación de desigualdad con el restos de los afiliados que ante la entrega de un subsidio deben rendir cuentas, adjuntando la documentación que acredite en qué se invirtió el subsidio dado.
Por último, se agravia en cuanto en el resolutivo no hay un límite de cobertura y por lo tanto afecta el sistema económica-financiero de la Obra Social, dejando la decisión de nuevos intentos de fertilización al profesional médico interviniente y a los amparistas, sin imponer un límite lo que resultaría razonable dado los avances de la ciencia. Por lo que solicita que las
coberturas sean supervisadas y/o controladas por la Coordinación de Fertilización Asistida de la Obra Social a cargo de la Dra. Aída Pinto, en beneficio de los pacientes-amparistas y de la Obra Social en cuanto a su responsabilidad objetiva de cuidado, puesto que de lo contrario deja sin defensa a su parte antes cualquier complicación y/o eventualidad de daño a los afiliados.
III. Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso en trato debe ser acogido parcialmente, modificándose el decisorio de Primera Instancia.
Entiendo necesario poner de resalto en primer lugar, que este Tribunal se ha expedido recientemente en un caso similar en los autos N° 14.443 caratulados “Funes, Silvia Anahí c/ Obra Social de Empleados Públicos p/ Acción de Amparo” (05/Marzo/2013). Tanto en este precedente como en el caso concreto, la crítica versa sobre la forma y/o extensión en que la prestación por parte de la demandada debía ser prestada. En efecto los conceptos vertidos en el escrito de expresión de agravios son casi coincidentes.
En ambos casos, la demandada apelante no cuestiona lo que debe considerarse la principal pretensión de la parte actora, esto es la obligación que le cabe a la demandada de prestar la cobertura de la prestación de fertilización asistida sino que, tal como surge del contenido de sus agravios, sólo vierte crítica a la forma y/o extensión en que la misma debe ser prestada.
En el fallo citado se dijo que: “.... a fin lograr una solución justa, debe ponderarse que lo que importante aquí, tal como bien lo ha sostenido la Sra. Juez a-quo, no es sólo el derecho de salud de la actora sino también el de formar una familia, los que encuentran tutela en nuestra Carta Magna como así también en numerosos Pactos Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la C.N.”
“Ese derecho a la salud al que se hace referencia es muy amplio y comprende un sinnúmero de otros derechos relacionados, tales como el derecho a la salud reproductiva, entendido como un estado general de bienestar físico, mental y social, pues la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de la progenie es pasible de afectar el aspecto psicofísico del individuo (del voto en disidencia del Dr. Guarinoni en caso “Frega, María Alejandra y otro c. O.S.P.A. C.A. y otro s/sumarísimo” de fecha 14/Agosto/2012 – CN Apelaciones en Civil y Comercial Federal Sala II - LA LEY 06/12/2012 , 5 • LA LEY 2012-F , 600 • DJ 13/02/2013 , 58 - Cita online: AR/JUR/51253/2012).”
Tal lo sucedido en autos donde, conforme surge de la Historia Clínica que en copia obra a fs. 3, la actora de 38 años de edad presenta obstrucción tubaria bilatera-factor tubo peritoneal y que debido a los antecedentes la paciente debe realizar, a criterio del Dr. Luciano Sabatini, el tratamiento de fertilización in vitro para poder lograr el embarazo.
Tenemos así la situación de que quienes se encuentran en la imposibilidad de concebir un hijo, sufren un impacto psicológico similar a cualquier enfermedad grave –salvando las diferencias, claro- causándole a menudo un sentimiento de ansiedad, desesperanza y
preocupación, siendo esa la razón por la cual se someten a diversos tratamientos con el fin de lograr un resultado tan esperado, como el de tener un hijo y la posibilidad de formar una familia.
Y si la obra social tiene como finalidad dar cobertura médica y asistencial a sus afiliados lógico es suponer que en estos casos, cuando este tipo de tratamiento no es realizado por efectores propios de la obra social que corresponde que la demandada ampare aquellas personas que de alguna manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales procedimientos, los que son costosos por cierto. Basta a tal fin leer el presupuesto que acompaña como prueba la actora y que no fuera negado por la demandada, del que surge el monto que debe abonarse (fs. 4).
Reiterando los fundamentos vertidos en el caso “Funes...”: “...atento a que la causa de la infertilidad de la actora puede agravarse con el correr del tiempo, es evidente que existen un sin número de variables en juego tales como la edad, el estado físico y psicológico de la futura madre, es por ello que –y aquí no se comparte lo decidido en primera instancia- no puede válidamente sostenerse que los tratamientos deben ser soportados por la obra social hasta tanto quede la actora embarazada, en tanto ello implicaría hacer recaer en cabeza de esta última situaciones y circunstancias que implican garantizar un resultado lo que excede el ámbito de la obligación de medios contraída por la demandada, toda vez que lo único que debe garantizar es la cobertura del tratamiento no así el resultado positivo del mismo.”
Por lo que, teniendo en cuenta la edad actual de la Sra. M. (38 años), los informes médicos y demás antecedentes como así también los derechos en juego, propicio como alcance de la obligatoriedad de las prestaciones a otorgar por la demandada, la cobertura de tres nuevos intentos fertilización “in vitro”, bajo la técnica ICSI. Y si no obstante los tratamientos realizados no se logra el resultado querido –embarazo-, aún así la actora quiere volver a intentarlo, deberá para ello no sólo presentar rendición de cuentas documentada ante la Obra Social sino además un informe de su médico tratante en el cual se exprese los motivos o causas del resultado fallido como así también las expectativas de futuros tratamientos y los pasos a seguir, con el fin de optimizar los tiempos y evitar impactos negativos en la integridad psicofísica de la paciente, debiendo a tal efecto darle intervención nuevamente a OSEP y decidiendo la cuestión la Sra. Juez interviniente.
Respecto del segundo y cuarto agravio, tal como aconteció en el fallo citado, OSEP los funda en un aspecto económico, esto es en el hecho de que la cobertura al 100% le implicaría un costo excesivo y ello alteraría su presupuesto o ecuación financiera.
Tampoco se desconoce aquí los fallos dictados por mis colegas integrantes de las Excmas. Primera y Cuarta Cámara de Apelaciones (siendo las únicas que han tratado el tema), donde no se ignora el rango constitucional de los derechos en juego sino que lo que varía es el criterio de la extensión de cobertura respecto de la prevalencia o importancia del aspecto financiero de la obra social ya que, siguiendo la jurisprudencia nacional - tres posturas-, cada una con sus fundamentos claro está, por un lado la Primera adhiere a la que ordena la cobertura integral (Expte. N° 44.017 “Cebrero, Martin c/ OMINT p/ Amparo” de fecha 25.10.2011; Expte. N° 44.801 “Bustelo, Julián c/ OSEP p/ Amparo” de fecha 22.11.2012; Expte. N° 44.811 “Sosa, Ana c/ OMINT p/ Amparo” de fecha 03.12.2012) y en cambio la Cuarta Cámara considera como justa la
tesis intermedia que entiende que el esfuerzo económico para cargar con el costo de los tratamientos debe ser hecho por ambas partes (Cfme. Expte. N° 34.599 “Gómez Centurión Federico c/ OSEP p/ Amparo” de fecha 07.11.2012).
Por otra parte, tampoco ignoro la jurisprudencia citada por el apelante y que consideran justo que el esfuerzo sea compartido por las partes aquí implicadas pero considero que ello no puede sin más aplicarse en el caso concreto, donde están en juego pretensiones médicas de salud que hacen al tratamiento de fertilización asistida y que además, la sentencia se basa en principios y derechos de raigambre constitucional, reconocidos también por numerosos Pactos Internacionales, todos los cuales obviamente inclinan la balanza a favor de la parte actora, debiendo protegerse aquellos derechos sagrados, como lo son el derecho a la salud, a una familia, etc. – tal como lo entendió la Sra. Juez-, no pudiendo tener en ningún momento aquella causa financiera entidad suficiente para ser éstos dejados de lado.
“Lo dicho no implica de manera alguna desconocer la razón que tiene la demandada en defenderse en miras de proteger a los restantes afiliados sino que por el contrario de acuerdo al servicio específico que prestan, en tanto tiendan a proteger derechos personalísimos como ser la vida, la salud y la integridad de las personas, adquieren un cúmulo de compromisos que trascienden el simple plano comercial, no pudiendo entonces justificar o pretender exonerarse de responder aunque sea de manera parcial por razones de índole económica en tanto los derechos puestos en controversia hacen que las razones dadas cedan ante aquellos. Ello así en tanto las personas que se encuentran afectados por algún tipo de infertilidad sufren de una enfermedad del sistema, razón por la cual es seriamente atentatorio de los derechos de esas personas que se les niegue la cobertura para poder recurrir a la fecundación in vitro.”
“Es en este punto donde se deben sopesar los dos valores en juego, por una parte aquel amparo a la salud y, por otro, la loable preocupación de la accionada por mantener su sanidad financiera para poder seguir prestando su asistencia al resto de los afiliados. No tengo duda que, tal como se resuelve la causa, el primero debe tener preeminencia.”
“Pero, en el reconocimiento de que los derechos no son absolutos, que el tratamiento de que se trata en autos no garantiza su éxito, es que entiendo que aquella preeminencia debe mantenerse íntegra (al cien por ciento) durante los próximos tres intentos. En caso que éstos fracasaran, deberá reevaluarse las circunstancias médicas y financieras, tomándose una nueva decisión jurisdiccional, o bien por acuerdo de partes, respecto de las acciones a tomarse en el futuro.” (Cfme. Fallo “Funes...” ut supra citado).
Por lo que en consecuencia, corresponde otorgarle cobertura integral en tres nuevos intentos conforme lo expuesto en los párrafos anteriores.
En cuanto al agravio referido al control que solicita la apelante ejercer respecto del tratamiento, exámenes y restantes cuestiones relacionados a la cobertura solicitada, tal como se dijo en “Funes...”: “...no se advierte que ello se adecue al especial y cuidado del tema que se está tratando, toda vez que es necesario y casi diría indispensable que este tipo de tratamientos sea dirigido por sólo una persona y, quien mejor que el médico cabecera de la paciente que es aquella
persona con conocimiento especializado en quien ella y su pareja depositan toda su confianza en miras a lograr el embarazo, ya que se trata de una cuestión muy íntima y delicada como es el de la tener un hijo.”
“Ello así en tanto obligar a la actora a realizar más trámites administrativos sería casi una auditoría durante la realización del procedimiento, lo que le podría implicar –en el caso de que la obra social demandada no esté de acuerdo o requiera algún otro examen- un aplazo aún mayor siendo que el tiempo es una cuestión esencial y primordial en este tipo de situaciones teniendo en cuenta la vía de amparo utilizada.”
Por todo lo expuesto, es que corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por OSEP modificándose la sentencia de primera instancia conforme lo considerado en este punto.
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Rodríguez Saa y Moureu adhieren al mismo.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
Que atento al resultado de la cuestión que antecede corresponde que las costas de la Alzada sean soportadas en el orden causado a lo normado por el Artículo 36 del Código Procesal Civil.
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Rodriguez Saa y Moureu adhieren al mismo.
Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA
Mendoza, 19 de Abril de 2.013.-
Y VISTOS
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I. Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 129/133 en contra de la sentencia obrante a fs. 120/123, la que se modifica y queda redactada de la siguiente manera:
“I. Hacer lugar a la acción de amparo deducida por la Sra. A. L. M. y en consecuencia, condenar a la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (O.S.E.P.) a otorgar a la atora cobertura integral (100%) de tres nuevos intentos fertilización “in vitro”, bajo la técnica ICSI (incluyendo medicación y gastos que ello demande) en las condiciones establecidas en los considerandos de esta resolución. En caso que dicho tratamiento no fuere exitoso y se pretendiera nueva cobertura,
la parte actora deberá presentar. a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, los motivos por los cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias. Todo lo cual deberá ser reevaluado en Primera Instancia, autorizando o negando la nueva cobertura y, en su caso, los costos y/o porcentajes que asumirán cada parte.-
II. Idem.
III. Idem.
IV. Idem.”
II. Imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 35 y 36 del C.P.C.).
III. Regular honorarios profesionales correspondientes a la Dra. M. J. L. en la suma de Pesos Un Mil Doscientos ($ 1.200.-), a la Dra. M. D. en la suma de Pesos Trescientos Sesenta ($ 360.-) y a la Dra. R. C. R. en la suma de Pesos Ochocientos Cuarenta ($ 840.-) (art 10, 15 y 31 de la Ley 3641).
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y BAJEN.
Dr. Oscar Alberto MARTINEZ FERREYRA
Dr. Adolfo RODRIGUEZ SAA
Dra.Beatriz MOUREU

PARA LOS TUCUMANOS!!! FALLO CSJ PROVINCIAL

SENT N° 168
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veintitrés (23) de Abril de dos mil trece, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán y Daniel Oscar Posse y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por encontrarse excusado el señor vocal doctor Antonio Gandur-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la representación letrada de la parte demandada en autos: "Banca Nazionale del Lavoro S.A. vs. Herrera Edgardo Ataliva y otra s/ Ejecución hipotecaria ".
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse y Antonio Daniel Estofán y la doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:
I. - Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación deducido a fs. 743/779 por la representación letrada de la parte demandada en contra de la sentencia del 17/8/2011 (fs. 736/740) dictada por la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones, Sala III.
Corrido traslado a la parte actora contesta a fs. 800/808, solicitando se declare inadmisible el recurso; en su caso, se lo rechace.
II. - Previo relato de los antecedentes de la causa, el recurrente sostiene, en orden a la admisibilidad del recurso, que el fallo le ocasiona un gravamen de imposible reparación ulterior lo que significa, a los fines de la casación, que es una sentencia definitiva; que es la única oportunidad para la defensa del derecho, en tanto la inconstitucionalidad del Decreto 780/95 modificado por el Decreto N° 1389/98, fue planteada por violar el principio de legalidad, al crearse por actos del PE un sistema disímil del estructurado por la Ley N° 24.441, que no puede considerarse una mera reglamentación sino su reforma; que si le asiste la razón que los decretos mencionados crean un título ejecutivo distinto, no hay otra oportunidad para demostrarlo; que sería un contrasentido que se postulara un momento ulterior para su tratamiento pues en el juicio de conocimiento posterior esa discusión sería extemporánea por tardía; que si se acciona una vez que esté firme la sentencia del ejecutivo, conforme al art. 527 del CPCyC, el Banco revestiría el carácter de demandado y la falta de cumplimiento de la condena podría ser invocada por el mismo; si lo hace durante el trámite del ejecutivo, no lo paraliza; que lo contrario viola los arts. 14 bis y 17 de la CN y el derecho a ser oído con anterioridad a la determinación de las obligaciones conforme al art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Expresa que el fallo asume gravedad institucional, por cuanto deja fuera de la revisión judicial la invalidez de los decretos cuestionados, lo que vulnera los derechos de defensa en juicio y propiedad, que gozan de garantía constitucional.
III. - Se agravia el recurrente de la sentencia impugnada en cuanto confirma la sentencia de primera instancia que rechaza la excepción de inhabilidad de título deducida por su parte y ordena llevar adelante la ejecución.
Los agravios sustancialmente sostienen la inhabilidad del título que se ejecuta y se fundamentan en: a) La inconstitucionalidad de los Decretos N° 780/95 y N° 1389/98; b) La inhabilidad del título que se ejecuta en tanto se acompañan certificados de titularidad y de saldo deudor referidos a la letra N° 2631, mientras la escritura refiere la creación, emisión y registro de la letra hipotecaria N° 2870, distinta a la que se ejecuta; c) La inviabilidad de la caducidad de plazos sin previa notificación a los ejecutados; d) La iliquidez e inexigibilidad de la pretendida deuda y e) Irrelevancia del consentimiento. IlI.a) Sostiene que la Ley N° 24.441 al sólo mencionar las letras hipotecarias escriturales dejó sin regular su régimen jurídico, la que no puede ser completada por decretos; que el art. 485 del CPC prescribe que traerán aparejada ejecución los demás títulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley (inc. 3); que reviste tal carácter la norma emanada del Congreso, no un decreto (arts. 14, 17, 19, 31, 75 inc. 12, 76, 99, inc. 3; Opinión Consultiva OC-6/86 del 09/5/1986 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) salvo el supuesto excepcional de delegación administrativa, que no es el caso de autos, o de los decretos de necesidad y urgencia, que tampoco lo son ni pretenden serlo.
Afirma que los decretos pretendidamente reglamentarios no pueden alterar las leyes que reglamentan, creando derechos ex novo; alude al art. 45 de la Ley N° 24.441 y la aplicación supletoria del Decreto N° 5965/63 en cuanto resulten compatibles (art. 46); que en cambio el Decreto 780/95 establece un sistema sustancialmente disímil; que los instrumentos con los que se pretende completar el título son ajenos a la ley, transcribiendo el art. 6°; que conforme a los citados decretos la ejecución se integra con el certificado de saldo deudor extendido por la entidad que administre el crédito y con certificado de titularidad expedidos por los Bancos que actúen como personas a cargo del registro; que la BNL es la entidad que lleva el registro, la administradora y la que emite el saldo deudor, lo que pugna con las garantías mínimas del deudor, por lo que no se extendió comprobantes que documenten los pagos efectuados por el deudor (art. 8 Decreto 780/95); que el art. 9 bis colisiona con la ley, pues otorga una legitimación constitucionalmente espuria al titular inscripto por ante la persona que lleva el registro. Refiere que esa confusión de roles y la negativa a su parte de producir pruebas impide conocer si existe tal registro y cuales son sus constancias. Alude al art. 2 del Decreto N° 780/95 que prescribe que se considera emitida la letra cuando la persona a cargo del registro tome razón; que si se considera creada en un momento distinto de la suscripción de la escritura es porque ésta no es la letra ni la contiene; que si los decretos fueren constitucionales, el registro debe contener todas las enunciaciones suficientes para constituirlo en un titulo ejecutivo completo y el registro jamás apareció. Alude a la renuncia conciente a analizar la cuestión constitucional. Se queja de la sentencia en cuanto considera que cuando se trata de la inconstitucionalidad de la norma que crea el título, la cuestión excede el marco del juicio ejecutivo donde se analiza cuestiones formales, en tanto aquella implica el análisis de cuestiones sustanciales, a lo que se pregunta cual sería el momento para ello.
Afirma que el régimen instituido por los decretos cuestionados es inconstitucional al importar violación de la Ley N° 24.441 y del art. 485 inc. 3 del CPCyC; que el régimen jurídico establecido por la Ley N° 24.441, creó un nuevo título valor, la letra hipotecaria, cuyas características son: que su emisión extingue por novación la obligación garantizada por la hipoteca; que al título valor son aplicables, en cuanto corresponda, las normas del Decreto 5965/63, por lo que se caracterizan por la
literalidad y autonomía. Refiere el concepto de letra hipotecaria escritural y la necesaria emisión por el deudor, lo que considera que, en el caso, han sido desconocidas. III.b) Sostiene que la escritura no es el título ejecutivo pues la deuda originaria se extinguió por novación; que sólo vale como referencia de que se emitió una letra -al registrarse ante la propia acreedora-, pero distinta de la que se pretende ejecutar, por lo que el título acompañado es inhábil pues la emisión de las letras solo puede estar consentida expresamente en el acto de constitución de la hipoteca conforme al art. 36 de la Ley N° 24.441 y sus mandantes no consintieron la emisión de la letra N° 2631. Subraya que la escritura hipotecaria no puede ser base de la ejecución porque el crédito originario ya no existe en virtud de la novación operada con la emisión de la letra hipotecaria N° 2870; que la letra N° 2870 no puede ser sustento de la ejecución porque jamás fue presentada, siendo escritural su registro y además su ejecución no fue iniciada por la actora que pretende ejecutar otra letra; que la letra N° 2631 tampoco puede servir de base a la ejecución pues no se acompaña la escritura que acreditaría su emisión con el consentimiento de los deudores, lo que no puede ser suplido por los instrumentos privados y unilaterales del actor, tales como los certificados de saldo deudor y de titularidad.
Afirma que no existe un número de certificado distinto del número de la letra; que ello importa una ciega confianza en los dichos del ejecutante, transcribiendo los instrumentos que se ejecutan.
Expresa que en ambos certificados se consigna letra hipotecaria escritural N° 2631, sin que en ninguna parte de las constancias se sugiere que el N° 2631 corresponde a la certificación y no a la letra; que de prosperar la ejecución los demandados correrían el riesgo de ser nuevamente ejecutados, esta vez por la letra N° 2870 por un monto igual o distinto y podría darse el escándalo jurídico de ser condenados dos veces o perseguidos más de una vez por una misma causa.
IV. - El recurso ha sido concedido por auto del 26/3/2012 (fs. 812), correspondiendo en esta instancia el reexamen de su admisibilidad y, en su caso, el de procedencia.
El recurrente interviene con beneficio de litigar sin gastos, por lo que se encuentra eximido del depósito judicial. Se verifica la presentación tempestiva del escrito recursivo y que se basta a sí mismo. En orden a la definitividad del pronunciamiento recurrido (art. 748 el CPCC), el recaudo formal puede considerarse satisfecho en la especie, por ser aplicable al caso examinado, la excepcional interpretación según la cual esta Corte tiene dicho, "la sentencia emanada del juicio ejecutivo no reviste en principio la calidad de definitiva a los fines del recurso de casación, pero ello es así en tanto proceda una vía posterior mediante juicio de conocimiento (arts. 527 y 749 del CPCyC), pues existe una excepción restringida al supuesto de rechazo de una excepción de inhabilidad de título en aquellas cuestiones inherentes, exclusiva y excluyentemente al juicio ejecutivo, que adquieren la calidad de cosa juzgada material; y siendo que tampoco pueden discutirse nuevamente las interpretaciones legales formuladas en la sentencia (art. 527, tercer párrafo, CPCC), el pronunciamiento impugnado, por la forma en que fue resuelto, admite su encuadramiento dentro de la preceptiva del art. 748 inc. 1° de la ley adjetiva" (CSJTuc., sentencia N° 192, 25/3/1998,"Banco de Galicia y Buenos Aires vs. Mario Roberto Cano s/ Ejecución hipotecaria"; sentencia N° 779, 21/10/1998, "Banco Mayo Coop. Ltdo. vs. Roberto Emilio Succar s/ Ejecución hipotecaria"; sentencia N° 54, 23/02/1999, "Banco de Crédito Argentino vs. María Victoria Vallejo de Paz y otro s/ Cobro ejecutivo de pesos"; sentencia N° 230, 12/4/2002, "Salim, Edmundo Rubén vs. Ingema S.R.L. s/ Cobro
ejecutivo de pesos"; sentencia N° 864, 21/11/2011, "Provincia de Tucuman -D.G.R.- vs. Casanova Maria Elena s/ Ejecución Fiscal"). En tal sentido, el recurso es admisible.
V. - De la confrontación de los términos sentenciales puestos en relación con los motivos de casación se concluye en que el recurso ha de prosperar.
V.1- Con respecto al agravio formulado en el punto III.a) sobre la inconstitucionalidad de los Decretos N° 780/95 y N° 1189/98, cabe tener presente que ha sido deducida a los fines de fundamentar la excepción de inhabilidad de título planteada en la presente causa, la que ha sido rechazada en primera instancia y confirmada en la alzada.
Partiendo de la premisa que la declaración de inconstitucionalidad tanto de una ley como de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico constituye la última ratio; que sólo procede en la medida que las disposiciones respectivas no admitan otra interpretación posible sino la del sentido que merece aquel reproche y que, por ende, cuando existe la posibilidad de lograr una solución adecuada del juicio con sustento en razones diferentes, debe apelarse a éstas en primer lugar, cabe señalar que la conclusión que aquí se propicia no necesita como presupuesto ineludible la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos N° 780/95 y N° 1189/98 (CSJTuc., sentencia N° 1014, 21/12/2011, Araujo Horacio Ricardo vs. Obras Sanitarias Tucumán y otros s/ Cobro"), en tanto estima procedente la excepción de inhabilidad de título deducida. En consecuencia, deviene abstracto el conocimiento y decisión de los agravios relacionados con la inconstitucionalidad de los Decretos N° 780/95 y N° 1189/98. V.2- En relación a los agravios formulados en el punto III.b):
En el escrito de demanda (fs. 47/48), se dedujo ejecución hipotecaria de la letra hipotecaria escritural N° 2631 y se acompañó como parte integrante de la misma copia simple de la escritura base de la letra.
Los ejecutados dedujeron excepción de inhabilidad de título a fs. 72/90 con fundamento -entre otros-, que el título que se ejecuta es inhábil en razón que en la escritura de hipoteca se consignó que se crea, emite y registra la letra hipotecaria escritural N° 2870, en tanto el instrumento base de la ejecución es la letra N° 2631, distinta a la consignada en la respectiva escritura.
Al responder el ejecutante la excepción de inhabilidad de título deducida, y al respecto (fs. 97/101) expresó que el título que se ejecuta consta en la certificación adjuntada a este juicio, expedida de conformidad al título V de la Ley N° 24.441, de donde se desprende que la letra escritural tiene el número 2631; que ello también consta en la copia de la certificación del Registro Inmobiliario adjuntada al final de la escritura pública N° 812 (folio 52900 del 13/9/2000), a fs. 40; que marra el demandado al pretender encontrar una supuesta duplicidad de letras hipotecarias o errores, al hacer mención en el cuerpo de la escritura en que la letra llevaría el N° 2870; que este número indica el registro en donde se anotó la letra pero no individualiza a la letra misma. Sostuvo asimismo que tampoco es argumento suficiente para invalidar el título que se ejecuta (es decir la certificación de la letra escritural), la designación de la escribana que emitió la escritura hipotecaria, no sólo por haber perdido vigencia dicho instrumento en razón de la novación ya señalada, sino por cuanto el nombre del escribano no hace a la existencia de la deuda, que por su autonomía y literalidad consta en la letra escritural que se ejecuta; que el certificado hace alusión al Registro de Escribanía que otorgó la hipoteca cuya titular es precisamente la escribana Elisa Alabes de Colombo y la escribana Maria Emilia Colombo de Anadon es adscripta al mismo; que esto lo sabía el demandado; que le asiste razón al demandado al afirmar
que la letra hipotecaria N° 2631 jamás fue emitida puesto que no es una letra cartular sino escritural, con las consecuencias de dicha naturaleza.
Promovida, entonces, la ejecución de las letras hipotecarias escriturales, que extinguen por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca, debió acompañarse el certificado o comprobante de titularidad expedido por la entidad que lleva el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales -en el caso el mismo Banco acreedor- y el comprobante del saldo de deuda de las letras, otorgado por la entidad administradora (también, en el caso, el mismo Banco); arts. 35, 36, 37, 39 "in fine" y 44 Ley N° 24.441 y arts.1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 9 bis Decreto N° 780/95 T.O. Decreto N° 1389/98).
V.3- La letra hipotecaria creada por los arts. 35, 36, 39 y concs. de la Ley N° 24.441 constituyó un "novedoso instrumento con el objetivo de convertirse en elemento promotor del desarrollo del mercado hipotecario secundario y constituir un método de expansión o reactivación del sector inmobiliario y de la construcción" (Highton, Elena I. "Juicio hipotecario" T. 3 pág. 370). El régimen implementado por esa ley se funda en la securitización (o titularización o titulación) la que, explica Andorno, "consiste en un proceso por el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones de homogeneidad, se reúnen en una cartera para ser afectados al pago de títulos emitidos con respaldo en la misma" (Andorno, Luis O. "La securitización de activos y las letras hipotecarias en la Ley N° 24.441", J.A.1997-III-959). "Más claramente, la titularización o securitización consiste en un proceso que tiende a transformar un conjunto de activos que generan recursos en efectivo, en títulos que se destinan a la adquisición por inversores, generalmente mediante negociación bursátil, transformándose esos activos en instrumentos de mercado con mayor liquidez y menor riesgo" (Cám.Apel.Civ. y Com. Sala I Santa Fe, 25/6/2002, expte. 91-2002 "Banco Suquía S.A. c/Reyt Héctor C. y ot. s/ Ejecución hipotecaria").
La letra hipotecaria combina aspectos del derecho cambiario y del derecho hipotecario, que deben armonizarse (Highton, Elena-Mosset Iturraspe-Jorge Rivera, Julio C- Paolantonio, Martín, "Reformas al Derecho Privado. Ley N° 24.441", pág. 210; Highton Elena en Bueres-Highton "Código Civil y normas complementarias" T. 5, pág. 1461 N° 10; opinión también recogida por Abrevaya, Alejandra Débora, "Ejecución Hipotecaria", Abeledo-Perrot, Bs.As., 1999, pág. 81, N° 2.2).
El mensaje del Poder Ejecutivo, al elevar al Congreso de la Nación los antecedentes del anteproyecto de ley, afirmaba que "estas letras hipotecarias son títulos valores que tienen incorporado un crédito que disfruta de la garantía hipotecaria. El efecto de su creación es la extinción del crédito que originalmente dio lugar a la constitución de la garantía real, por lo que ésta accede exclusivamente al título valor abstracto" (en Antecedentes Parlamentarios" La Ley 1995 pág. 822 y págs. 763 N°36; 848, 862, 866, 907).
El instituto en examen se trata de un título valor completo, con garantía hipotecaria, que no tiene vinculación, pese a su denominación, con la letra de cambio, y se asemeja más bien a la estructura bilateral del pagaré (Highton, Elena, "Juicio hipotecario" cit. T. 3 pág. 370 y Bueres, Alberto J.-Highton, Elena I. "Código Civil", cit. pág. 1461, N°10; Abrevaya, Alejandra Débora "Ejecución hipotecaria", cit. pág. 182; Castro Hernández, Manuel Horacio, "Consideraciones sobre el régimen hipotecario previsto en la Ley N° 24.441" pág. 1192 N°5). Uno de los efectos esenciales de las letras hipotecarias es que "extingue por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca (art. 37)" (Morello, Augusto Mario "Aspectos Procesales de la Ley 24.441, de financiamiento y
construcción de viviendas" J.A.1195-II pág.765 y ss.; id. Guerrero Leconte, Víctor A. "Ejecución de letras hipotecarias" J.A.1998-IV pág. 633).
Esa novación implica que las letras "son el único título hábil para la ejecución en virtud de la novación de origen legal que importan, sin perjuicio de que pueda llegar a ser necesaria su complementación con la escritura para acreditar las cláusulas pactadas que no consten en las letras. Así, en este caso, la escritura de constitución de hipoteca no será título hábil para la ejecución, quedando completamente suplido por los títulos valores" (Peralta Mariscal, Leopoldo L. "Juicio Hipotecario", pág. 525). La última parte del art. 39 de la Ley N° 24.441 creó (con defectos de redacción como lo señaló la doctrina) las letras hipotecarias escriturales, siendo su reglamentación (como también lo había anticipado la doctrina) -ver Highton-Mosset Iturraspe-Rivera- Paolantonio, "Reformas al Derecho Privado. Ley 24.441", cit. pág. 247-, la que finalmente precisó sus disposiciones, particularmente de carácter registral (dec.cit. 780/95, T.O. dec. N° 1389/98). Las letras hipotecarias escriturales "son letras desmaterializadas, que no conforman títulos de crédito, y constituyen un único instrumento continente tanto de la deuda como de la garantía real" (Colombo, Carlos- Kiper, Claudio M., "Ejecución hipotecaria", pág. 230 N° 12); "la letra escritural no tiene existencia física autónoma" (Cossari Nelson G. "Las letras hipotecarias escriturales: Registro y ejecución", Zeus T. 94-J-611). El Decreto N° 1389/98 estableció -recién en 1998-, el punto que es la clave del régimen legal: "la letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma". El sistema integral (que también describe Abrevaya en la segunda edición de su obra "Ejecución hipotecaria" Bs.As., 2004, pág.182, N° b.1) en esencia -y sólo para lo que aquí interesa-, se funda en los siguientes presupuestos:
-se crea "el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales", -donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria-, que estará a cargo de la Caja de Valores, los Bancos o de sociedades constituidas exclusivamente por éstos con el único objetivo de llevar el registro de créditos escriturales;
-el Banco Central podrá autorizar a los Bancos "para el registro de las letras de su propia titularidad";
-la entidad que tenga a su cargo el Registro citado deberá inscribir las transferencias y constitución de derechos reales sobre las letras, y las medidas judiciales que se decreten sobre ellas;
-para "ejercer los derechos que se confieren a los portadores de los títulos" el encargado del registro de letras hipotecarias escriturales deberá expedir un comprobante de titularidad, para -entre otras finalidades- "demandar la ejecución de la deuda impaga"; -la administración de las letras escriturales será llevada a cabo por entidades financieras regidas por la Ley N° 21.526, quienes actuarán por cuenta y orden de los acreedores de las letras, y que comprende "la gestión de cobro de todo importe instrumentado" en ellas y que sea debido por el deudor;
-la entidad administradora del crédito instrumentado en las letras hipotecarias escriturales deberá extender comprobantes en el que conste el saldo pendiente de la deuda a la fecha de expedición del comprobante;
-el certificado (o comprobante) de titularidad expedido por la persona (de la entidad) que lleve el registro y el comprobante de saldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al título inscripto por ante el registro "para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor al acreedor en el instrumento de emisión de las letras...";
-y, lo que es decisivo (y que reitero), "la letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma". V.4- En esta litis, y conforme se desprende del contrato de crédito con garantía hipotecaria N° 812 del 25/8/2000 (fs. 24/39), con creación y emisión de letra hipotecaria, suscripto por ante la Escribana Adscripta María Emilia Colombo de Anadón del Registro N° 22, San Miguel de Tucumán (conf. fs. 24/42) resulta que: -los ejecutados, Edgardo Ataliva Herrera y su esposa, Blanca Estela Velazco, son deudores de un préstamo originario por U$S 45.591, otorgado por la Banca Nazionale del Lavoro S.A. designado en ese instrumento como el acreedor o el Banco; -en garantía de "la deuda contraída y de las obligaciones instrumentadas en el título hipotecario creado (cláusula III, referida a la letra hipotecaria escritural) el deudor grava con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio a favor del acreedor, el inmueble cuyas características detalla;
-el punto III se refiere a la creación de la letra hipotecaria "conforme el art. 39 y concs. Ley N° 24.441 y sus decretos reglamentarios 780/95 y 1389/98", en base a lo cual: a) el deudor crea y emite una letra hipotecaria de carácter escritural...; b) Banca Nazionale del Lavoro S.A., con domicilio en San Miguel de Tucumán actuará como Agente de Registro y asimismo como entidad administradora; c) se detallan y pormenorizan el plazo, monto y garantía de la letra y forma de amortización del capital e intereses, constitución de seguro de vida del deudor y del inmueble, gastos, consumo e impuestos, entre otros muchos puntos (cláusula III, puntos 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8). En definitiva el Banco ejecutante es, simultánea y concurrentemente, acreedor hipotecario del inmueble gravado, agente del registro de las letras hipotecarias escriturales y entidad administradora de la letra; tres "condictio iure" condensadas en la entidad bancaria actora.
Y en el carácter de acreedor hipotecario suscribió la escritura pública antes mencionada en la que consta que la escribana interviniente María Emilia Colombo de Anadon, a continuación de la cláusula V, incorporó a la escritura como ATESTACIONES REGISTRALES (fs. 39): SE DEJA CONSTANCIA que Banca Nazionale del Lavoro S.A. en su carácter de Agente de Registro ha registrado la letra hipotecaria creada y emitida por la presente, bajo el número de registro 2870.
Concretamente, en el cuerpo de la escritura pública de venta e hipoteca N° 812 del 25/8/2000, se dejó constancia que la letra escritural creada y emitida en la misma se identificó bajo el citado número 2870. En consecuencia, habiéndose identificado la letra hipotecaria escritural creada y emitida en la escritura constitutiva de la hipoteca y registrada bajo el N° 2870, según da cuenta el cuerpo de la escritura suscripta por el deudor, es esta identificación bajo el N° 2870 la que debió consignarse en los certificados de saldo deudor y de titularidad adjuntados a fs. 7 y 8 respectivamente, para que el título se repute hábil. O al menos debió consignarse que la letra registrada con el N° 2870, según se consigna en el cuerpo de la escritura, se identifica o es la misma que la letra N° 2631 que se ejecuta.
V.5- Según surge del régimen estatuido por la Ley N° 24.441 (art. 36), las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, bajo su firma (art. 39); esto es, la creación y emisión de letras hipotecarias debe estar consentida en el acto de constitución de la hipoteca.
La letra hipotecaria escritural tiene carácter registral. La Ley N° 24.441, y los Decretos modificatorios N° 780/95 y N° 1389/98 (Adla, LV-E, 5990; LVIII-E, 5139) regulan todo lo relativo a la emisión, registración y ejecución de las letras hipotecarias. (Parody, Carolina L. Parody, Ricardo M., LLLitoral 2006 (abril), 01/01/2006, 301). La última parte
del art. 39 de la ley mencionada creó la letra hipotecaria escritural, la que tiene como característica individualizadora su desmaterialización. "La letra escritural no tiene existencia física autónoma" (Cossari, Nelson G., "Las letras hipotecarias escriturales: Registro y ejecución", Zeus, t. 94-J-611). Consecuencia de esta peculiaridad es su neto carácter registral, que se desprende del art. 3° del Decreto N° 1389/98, el cual reza: "La letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma". Del análisis del Decreto reglamentario y de las normas de la Ley N° 24.441, puede sostenerse que para que la letra hipotecaria escritural cobre eficacia requiere su registración en el registro especial de letras hipotecarias (conf. Cossari, Nelson, ob. cit.)
Otros requisitos exigidos legalmente para la ejecución de la letra son: la presentación de un comprobante de titularidad (expedido por el encargado del registro de letras hipotecarias escriturales) y un comprobante de saldo pendiente de pago a la fecha (extendido por la administradora de las letras escriturales) los que, en ambos casos, puede recaer -como en autos-, en el mismo Banco acreedor.
La letra hipotecaria escritural sólo se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma (art. 3° del Decreto N° 1389/98), y que el efecto novatorio que la caracteriza (art. 37, Ley N° 24.441) se produce con la emisión de la letra, se desprende que para que se produzca la novación de la obligación garantizada con hipoteca debe haberse emitido -y por ende, registrado-, la letra hipotecaria. La ecuación es simple: emisión = registración.
En consecuencia, habiéndose identificado en la escritura respectiva a la letra hipotecaria escritural bajo el número 2870, no puede válidamente expedirse un certificado de titularidad y de saldo deudor con una identificación distinta a la consignada en la escritura respectiva, con la que el deudor prestó su consentimiento. Para erigirse en título ejecutivo hábil a la letra hipotecaria escritural que se ejecuta, el certificado de titularidad debió consignar la identificación que obra en la escritura de marras, esto es el N° 2870, para que la misma cobre eficacia.
No puede entenderse que la ley autoriza al acreedor originario a promover la ejecución judicial del crédito hipotecario sin someterse a los requisitos especiales establecidos por el régimen legal al que fue sometido el crédito por voluntad expresa de las partes al momento de su otorgamiento (Ley N° 24.441 y Decreto reglamentario), porque en tal caso se crearía una situación de grave inseguridad jurídica, en tanto la letra -sea que se haya emitido en un papel endosable o en la modalidad "desmaterializada" que admite la última parte del art. 39-, puede haber circulado sin que el deudor haya tomado noticia de ello y en consecuencia, el acreedor legitimado para exigir el pago podría ser otra persona distinta; máxime cuando tales transferencias no tienen por qué constar en la escritura, sino que se asientan en los endosos que constan en la misma letra, cuando ésta ha sido emitida en papel (art. 40 Ley N° 24.441) o en el registro de letras hipotecarias escriturales (art. 5 del decreto 780/95 y su modificatorio).
Es importante destacar que la función registral en materia de letras hipotecarias no ha sido confiada por la ley a un registro unificado sino que está a cargo de las cajas de valores, los Bancos o de sociedades constituidas exclusivamente por éstos con ese único objeto, que cumplan con los requisitos que establezca el Banco Central de la República Argentina; como así también que la ley reconoce como facultad del acreedor la de designar la persona a cargo del registro y cambiarla en el curso de la vida de la letra (art. 3 Decreto 780/95). De allí se deduce que la única manera de acreditar con
certeza quién es en cada momento el legítimo titular del crédito emergente de la letra es la presentación del certificado previsto por el art. 6 del decreto reglamentario, con su plazo de validez vigente (cinco días).
En consecuencia, el referido certificado cumple, respecto de las letras escriturales, la misma función que cumplen la posesión del título y la cadena ininterrumpida de endosos respecto de las letras emitidas en papel u otros títulos valores (arts. 45 y 46 de la Ley N° 24.441 y art. 17 y cc. del dcto. N° 5965/63), porque el nuevo título creado por voluntad de las partes y conforme a la ley, goza de los caracteres de literalidad y autonomía, aún cuando no esté materializado en un documento.
Asumido entonces que el certificado de titularidad de la letra era requisito ineludible para acreditar tal condición y, por tanto la legitimación activa del ejecutante, resulta ineludible entrar a considerar si las constancias de fs. 8 son suficientes para tenerlo por cumplido.
En este sentido no puede ser desoída la objeción que formula la parte demandada al señalar que la constancia de fs. 8, como así también la de fs. 7, se refieren a otra letra hipotecaria escritural y no a la consignada en la escritura respectiva. No se trata de un exceso de formalismo vacuo, sino de verificar el cumplimiento de recaudos formales que la ley ha impuesto en resguardo de la seguridad jurídica y, por tanto, resultan esenciales. Si el certificado acompañado no consigna la identificación de la letra hipotecaria escritural creada, emitida y registrada bajo el N° 2870 según da cuenta la escritura respectiva, debemos necesariamente concluir que no hay certificado de titularidad, sin necesidad de entrar a analizar los demás recaudos formales que el ejecutado denuncia como incumplidos.
Por tanto, si no se ha presentado el referido certificado respecto a la letra hipotecaria escritural identificada en la escritura respectiva con el N° 2870, el actor no ha acreditado su legitimación activa para ejecutar la letra y tal deficiencia no puede subsanarse con el argumento de que tal requisito no es necesario porque se confunde la letra con el certificado. La falta de circulación de la letra no puede ser acreditada de otra forma que presentando el certificado de titularidad de la letra -debidamente identificada-, dentro del plazo de su vigencia.
No debe olvidarse que en el caso de autos, el Banco ejecutante, Banca Nazionale del Lavoro S.A., conforme a la escritura antes reseñada reviste las tres condiciones: acreedor hipotecario, agente del registro de la letra hipotecaria escritural y administradora de la letra, por lo que no se advierte razón válida alguna que justifique tal falencia, ya que lo que su profesionalidad en la actividad que desarrolla le exige el mayor deber de diligencia.
V.6- La sentencia impugnada sostiene que tal como señalara la a-quo, no existe tal discrepancia pues el instrumento que sirvió de título para la ejecución se denomina en realidad "Certificado de titularidad para ejecución letra hipotecaria escritural número 2631", dando cuenta específicamente de que representa la letra creada en la escritura pública N° 812 del 25 de agosto de 2000 emitida por el Registro Notarial N° 22 de esta Provincia y cuyos datos identificatorios y contenido (fs. 30/31) coinciden en su totalidad con los consignados en el certificado analizado; que ello da por tierra con los argumentos de los accionados que pretenden confundir el número del certificado con el de la letra y por ende, sella la suerte adversa del agravio en este aspecto. En consecuencia y conforme a lo antes considerado, resulta errado el argumento sentencial que el N° 2631 consignado en el certificado de titularidad representa la letra creada en la escritura. No existe o no debiera existir diferencia de numeración entre la
letra y su certificación. A lo expuesto se agrega -conforme lo señalara el recurrente-, que igualmente el certificado consigna que intervino la Escribana Elisa Alabes de Colombo, cuando la escritura respectiva pasó por ante la Escribana Maria Emilia Colombo de Anadón, de lo que se deriva igualmente el error de la sentencia recurrida en cuanto alude a confusión entre la letra y el número de certificado. En todo caso, dado que al suscribirse la escritura pública, la letra hipotecaria escritural se encontraba creada, emitida y registrada y de entenderse que existe una numeración para la letra y otra distinta para la registración, debieron consignarse ambos datos en el instrumento. La falta de acreditación de la legitimación en la forma prescripta por la normativa vigente para el tipo especial de crédito de que se trata (arts. 6 y 9 bis del Decreto reglamentario) afecta la habilidad del título cuya ejecución se persigue y resulta fundamento suficiente para fundamentar la excepción de inhabilidad de título, por lo que el agravio formulado al respecto debe ser admitido.
Atento el resultado arribado no resulta necesario entrar a considerar los demás agravios expresados por el recurrente.
Por las razones dadas, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la parte demandada y en consecuencia CASAR la sentencia recurrida conforme a la siguiente doctrina legal: "De conformidad al régimen previsto por la Ley N° 24.441 y su reglamentación, en la ejecución de letras hipotecarias escriturales, el título es hábil cuando los certificados de titularidad y de saldo deudor individualizan la letra en forma idéntica a la consignada en la respectiva escritura pública". "Procede la excepción de inhabilidad de título en la ejecución de letras hipotecarias escriturales cuando los certificados de titularidad y de saldo deudor expedidos por el Registro identifican a la letra de manera distinta a la consignada en la respectiva escritura pública".
VI.- En cuanto a las costas, atento a que la parte actora pudo tener razón probable para litigar, corresponde se impongan por su orden en ambas instancias (art. 105 inc. 1 del CPCyC). Por igual fundamento, las costas del presente recurso se imponen por su orden.
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofan, dijo:
Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.
La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I. - HACER LUGAR al recurso de casación deducido a fs. 743/779 por la representación letrada de la parte demandada en contra de la sentencia del 17/8/2011 (fs. 736/740), dictada por la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones, Sala III.
En consecuencia CASAR la sentencia recurrida conforme a la doctrina legal enunciada, dictándose la siguiente sustitutiva: "I. HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la parte demandada y REVOCAR en todas sus partes la sentencia del 04/5/2010 (fs. 655/660). HACER LUGAR a la excepción de inhabilidad de título deducida por la parte demandada. II. COSTAS de ambas instancias por su orden. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.
II. - COSTAS, conforme se considera.
III. - RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO DANIEL ESTOFÁN
DANIEL OSCAR POSSE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR
ANTE MÍ:
CLAUDIA MARÍA FORTÉ

LIBERTAD DE PRENSA-EXPRESION : GCABA POR UN DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA!

DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N.° 2/13
Fecha: Ciudad de Buenos Aires, 14/05/2013.
Fecha de publicación: B.O. 14/05/2013.
VISTO:
Lo dispuesto por los artículos 14, 32, 121 y 129 de la Constitución Nacional, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 1°,6°, 10, 11, 12 inciso 2, 32 y 47 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Expediente N° 1736097/2013; y
CONSIDERANDO:
Que las libertades de prensa y de expresión son garantías constitucionales expresamente consagradas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en consonancia con las prescripciones de la Constitución Nacional, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y normas concordantes de otros Tratados Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional;
Que tales garantías -de enorme importancia en sí mismas- constituyen además la salvaguarda de las restantes libertades y derechos constitucionales, resultando asimismo esenciales para la existencia del sistema republicano, en tanto constituyen herramientas necesarias tanto para el pleno ejercicio de los derechos como también para el debido control de los actos de gobierno, haciendo posible su conocimiento por los ciudadanos;
Que el artículo 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho a publicar ideas por la prensa sin censura previa; derecho que ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal en forma amplia, abarcativa de cualquier tipo
de contenido (ideas, noticias, opiniones, expresiones artísticas o culturales, entre otras) y de medio o soporte técnico (prensa escrita, radio, televisión, Internet, cine, etc.);
Que la doctrina ha afirmado que la libertad de expresión "es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc... a través de cualquier medio: oralmente, mediante símbolos y gestos, en forma escrita, a través de la radio, el cine, el teatro y la televisión, etc.” (Bidart Campos, Germán; Manual de la Constitución Reformada)
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado en forma reiterada y uniforme que la protección de las libertades de imprenta, prensa y expresión resulta superlativa por ser uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y del sistema democrático y republicano de gobierno;
Que en este sentido se ha dicho que "Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen más entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica." (Fallos, 248:291, JA 1960 -VI -454, "Abal c Diario La Prensa";
Que el ar tículo 32 de la Ley Fundamental nacional dispone que "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal";
Que dicho precepto fue incorporado por la Convención que reformó la Constitución Nacional en 1860, inspirado en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica y motivado en el temor de que las amplias facultades otorgadas al Congreso para reglamentar la libertad de prensa reconocida por el artículo 14 de la Constitución de 1853, pudiesen conducir a su restricción, desnaturalizando tal garantía;
Que en el Preámbulo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se destacan como objetivos esenciales los de "promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, reconociendo la identidad en la pluralidad...";
Que el artículo 1º, último párrafo, de la Ley Fundamental de la Ciudad establece expresamente -en forma concordante con el artículo 121 de la Constitución Nacionalque "La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal";
Que en la Ciudad rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen , conforme dispone el artículo 10 de la Constitución local;
Que a su vez el artículo 11 establece: "Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad";
Que la norma citada no sólo consagra el derecho a la igualdad, a la diversidad, a la pluralidad y a la no discriminación, sino que promueve políticas activas en la remoción de los obstáculos que puedan afectar tales derechos;
Que el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura se encuentra garantizado por el apartado 2 del artículo 12 de la Constitución local;
Que por su parte el artículo 32 garantiza la democracia cultural, asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura;
Que dicha norma contiene, entre otras, previsiones positivas relativas al acceso a los bienes culturales, el desarrollo de las industrias culturales del país, la capacitación profesional de los agentes culturales, la calidad y jerarquía de las producciones artísticas, la actividad de los artistas nacionales, la protección y difusión de las manifestaciones de la cultura popular y de su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones;
Que la Constitución la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dedica el Capítulo Decimosexto del Título Segundo del Libro Primero, a las políticas especiales en materia de Comunicación;
Que en ese sentido el artículo 47 dispone en lo pertinente que "La Ciudad vela para que no sea interferida la pluralidad de emisores y medios de comunicación, sin exclusiones ni discriminación alguna. Garantiza la libre emisión del pensamiento sin censura previa, por cualquiera de los medios de difusión y comunicación social y el respeto a la ética y el secreto profesional de los periodistas";
Que corresponde aquí recordar la vigencia de Tratados Internacionales sobre la materia, que gozan de jerarquía constitucional y dan especial y específica protección a la libertad de expresión, resaltando su carácter de esencial para el sistema republicano y democrático;
Que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado con rango constitucional conforme las previsiones del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional, expresamente prevé en su parte pertinente que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección; 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas; 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones";
Que similares disposiciones contienen otros tratados internacionales de rango constitucional;
Que el Derecho Internacional entiende que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático, y que la libertad de prensa es esencial para el pleno y efectivo ejercicio de la libertad de expresión e instrumento indispensable para el funcionamiento de la democracia representativa, no siendo una concesión del Estado sino un derecho fundamental;
Que el Derecho Provincial comparado registra numerosas previsiones constitucionales locales, que amplían y mejoran respecto de la Constitución Nacional las garantías de los derechos antes referidos;
Que en ese marco, la efectiva garantía de los ya referidos derechos que consagra la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires requiere del acabado ejercicio de la autonomía que surge del artículo 129 de la Constitución Nacional, y cuya preservación impone el artículo 6° de la Ley Fundamental local;
Que ello adquiere especial relevancia ante el dictado por el Gobierno Nacional de actos y normas que podrían avasallar tales derechos y garantías;
Que tal como sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la prensa ha recibido protección constitucional como dimensión política de la libertad de pensamiento y de la
libertad de expresión, pasando a ser un elemento integrante del estado constitucional moderno;
Que ello importa asimismo para ella el derecho -e incluso el deber- de ser independiente, a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos mediante su ejercicio;
Que la importancia de los medi os de comunicación en la sociedad actual ha sido reconocida por el Congreso Nacional, que mediante el dictado de la Ley Nacional N° 25.750 -Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales, sancionada en el año 2003- ha otorgado una especial protección a la actividad en términos generales;
Que numerosas constituciones provinciales han incorporado previsiones en defensa de las libertades de imprenta, prensa y expresión, tales como las de Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Jujuy, La Rioja, Salta, San Juan, San Luis y Santiago del Estero, entre otras;
Que las recientes restricciones a la libertad de prensa no sólo afectan el derecho subjetivo de dar y recibir información, sino que limitan las posibilidades de un adecuado ejercicio de las demás libertades constitucionalmente consagradas, en la medida en que impiden el acceso a información relevante y a argumentos plurales, y se constituyen en un serio obstáculo a la deliberación pública abierta, no discriminada, vigorosa y desinhibida;
Que el adecuado ejercicio de esos derechos resulta imprescindible en toda sociedad democrática, pero muy en particular en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde la diversidad y pluralidad en su conformación exige un especial cuidado a la hora de resguardar la existencia de los canales y medios de comunicación apropiados para esas manifestaciones;
Que en los últimos días se han registrado ataques contra dos de los pilares de un sistema democrático: la independencia de la Justicia y la libertad de prensa;
Que no hay democracia sin libertad de expresión, ni libertad de expresión sin libertad de prensa;
Que las amenazas y hostigamiento a que han sido sometidos periodistas y medios de comunicación, evidencian una situación de peligro inminente para una de las más importantes libertades que garantiza el Estado de Derecho;
Que más allá de la gravedad individual de cada uno de estos hechos, es el conjunto de ellos lo que permite afirmar la seriedad de la situación en materia de libertad de expresión;
Que ello resulta especialmente grave en la Ciudad de Buenos Aires, particularmente activa y de vanguardia en materia de derechos;
Que en resguardo de los derechos y garantías constitucionales en juego deben adoptarse las previsiones legales necesarias, en pos de su efectiva preservación;
Que a tales fines resulta imperioso que en forma urgente se dicte un régimen legal de defensa y resguardo de la libertad de expresión en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
Que se encuentran expuestas y acreditadas las circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir con los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.
Por ello, en uso de las facultades conferidas por el Artículo 103 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
EL JEFE DE GOBIERNO
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
DECRETA
Artículo 1°.- Apruébase el Régimen de Defensa de la Libertad de Expresión en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que como Anexo I forma parte integrante del presente decreto.
Artículo 2°.- El presente decreto entra en vigencia el día de su publicación.
Artículo 3°.- El presente decreto es refrendado por los señores Ministros del Poder Ejecutivo, y por el señor Jefe de Gabinete de Ministros.
Artículo 4°.- Dése cuenta a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines previstos en el artículo 103 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Artículo 5°.- Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, comuníquese a la Subsecretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural de la Jefatura de Gabinete de Ministros, y para su cumplimiento y demás efectos remítase al Ministerio de Justicia y Seguridad. Cumplido, archívese. MACRI - Reybaud –
Montenegro - Grindetti - Stanley - Bullrich - Lombardi - Santilli - Chaín a/c – Ibarra a/c - Rodríguez Larreta

FALLO CSJN CONTRA OBRA SOCIAL: ADMITE OBTENER PROTESIS IMPORTADA PARA CADERA!

(Fuente INFOJUS)

T. 471. XLVII.
RECURSO DE HECHO
Tello, Maria Luisa el Obra Social del Personal
Auxiliar de Casas Particulares si amparo.
¿da,j7
Buenos AiresT -\ ck ck ')Or
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora
en la causa Tello, María Luisa c/ Obra Social del Personal Auxiliar
de Casas Particulares si amparo", para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
l°) Que él sefior juez federal hizo lugar a la acción
de amparo iniciada por la sefiora María Luisa Tello contra la
Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares
(O.S.P.A.C.P.) y, en consecuencia, condenó a esta entidad a proveer
a la demandante de una prótesis de cadera de origen importado,
indicada por su médico tratante, necesaria para la operación
quirúrgica que se le habría de practicar (fs. 159/162, autos
principales) .
Ante el recurso de apelación promovido por la condenada,
la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca revocó el
pronunciamiento y desestimó la pretensión (fs. 195/199).
2 0) Que contra esa decisión la actora interpuso el
recurso extraordinario cuya denegación. motiva esta queja, en el
que invoca como cuestión federal la doctrina de esta Corte en
materia de sentencias arbitrarias. Sostiene que la decisión de
la alzada viola el principio de congruencia al tratar cuestiones
que no habían sido planteadas en la litis, se aparta manifiestamente
de las constancias probatorias de la causa y efectúa una
interpretación distorsionada de la norma jurídica aplicable al
caso.
-1-
3°) Que el recurso extraordinario es procedente en
los términos en que ha sido promovido. En efecto, los agravios
de la apelante deben ser admitidos con arreglo al adecuado tratamiento
que se realiza en el dictamen de la señora Procuradora
Fiscal, a cuyas fundadas consideraciones y conclusión cabe remitir
tanto en lo atinente a la existencia en el sub lite de una
cuestión contenciosa apta para ser resuelta por el Poder Judicial
y a la idoneidad de la via del amparo empleada en el sub
lite, como con relación a la apropiada apreciación de los elementos
probatorios de los que ha prescindido el tribunal a qua y
del examen fragmentario de la norma aplicable realizado en la
sentencia (disposición 8.3.3 del Anexo I de la Resolución
201/2002 del Ministerio de Salud).
4°) Que cabe agregar a lo expresado que la alzada incurrió
en otros graves defectos de fundamentación que el Tribunal
considera necesario poner de relieve, pues descalifican al
pronunciamiento como acto jurisdiccional al demostrar que la
equivocación del fallo impugnado es tan grosera que aparece como
algo inconcebible dentro de una racional administración de justicia,
según clásica definición dada por esta Corte hace más de
cincuenta años en la causa "Estrada, Eugenio" (Fallos: 2 4 7 : 713)
Y reiterada hasta sus pronunciamientos más recientes (causa B.
32. XLVII. "Badana, Eduardo José s/ juicio politico", sentencia
del 14 de febrero de 2012, y sus citas).
5°) Que ello es así, por un lado, en la medida en que
lo resuelto vulnera el principio de congruencia, pues mientras
que la única cuestión que la demandada habia planteado en su memorial
hacia pie en la ausencia de obligatoriedad de la cobertu-
-2-
T. 471. XLVII.
RECURSO DE HECHO
Tello, Maria Luisa el Obra Social del Personal
Auxiliar de Casas Particulares si amparo.
ra de la prótesis de origen importado reclamada en el sub lite
-al existir similares de fabricación nacional que eran viables,
a su entender, para el padecimiento de la actora-, la alzada
sostuvo su decisión abordando otras cuestiones que no fueron
llevadas ante esa instancia por ninguna de las partes (Fallos:
237:328; 247:510; 247:681; 254:201; 256:504; 281:300; 284:115;
294:414; 303:368; 303:624; 311:1601; 316:1277; 319:1606; 321:330
y 324:4146, entre muchos otros). En efecto, en la oportunidad en
que sólo correspondia decidir la sustancia probatoria y normativa
de la pretensión, la cámara formuló un nuevo juicio sobre la
admisibilidad formal del remedio al que había acudido la actora
para encauzar su reclamación.
6°) Que, por otra parte, la decisión tomada por la
alzada de prescindir de las conclusiones de la prueba pericial
producída ante la segunda ínstancía -que, como medida para mejor
proveer, la misma cámara ordenó ampliar- indicando que la apreciación
de ese medio de convicción excedía el objeto procesal
del amparo, ha sido fruto de una manipulación del proceso que
desconoce principios elementales que el tribunal debe necesariamente
tutelar como dírector del proceso. Ello es así, pues con
este modo de actuar la cámara desvirtuó la necesidad de que los
litigantes conozcan de antemano las "reglas claras de juego" a
las que atenerse, tendientes a afianzar la seguridad jurídica y
a evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos
constitucionales (Fallos: 311:2082; 312:767, 1908; 313:326 y
325: 1578) y, de ese modo, convirtió al proceso en un "juego de
sorpresas" que desconoce el principio cardinal de buena fe que
-3-
debe imperar en las relaciones juridicas (Fallos: 329: 3493 y
331:2202) .
70) Que, en las condiciones expresadas, los graves
defectos en que incurrió la alzada afectan de modo directo e inmediato
la garantía constítucíonal de defensa en juício que
asiste a la demandante (ley 48, arto 15) y justifican la invalidación
del pronunciamiento a fin de que la pretensión de ésta
sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente
sostenible.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto
la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
-//-
-4-
T. 471. XLVII.
RECURSO DE HECHO
Tello, Maria Luisa el Obra Social del Personal
Auxiliar de Casas Particulares si amparo.
-l/-fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal/
notifique ortunamente, devué
DO LUIS LORENZETTI
" 'l. "."" ', J •• ElENAI. HIGHTON deNOLASCO
D1S1-//-
E. RAUL ZAFFARONl
-5-
T. 471. XLVII.
RECURSO DE HECHO
Tello, Maria Luisa el Obra Social del Personal
Auxiliar de Casas Particulares si amparo.
-/ /-DENCIA DE LA SE ORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA l.
HIGHTON de NOLASCO y DE LA SE ORA MINISTRA DOCTORA DO A CARMEN
M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó
la presente queja, es inadmisible (articulo 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación) .
Por ello, oida la sefiora Procuradora Fiscal subrogante, se
desestima la queja. Notifiquese y archívese.
,
CARMENM.
ELENA\. HIGHTON de NQlJISCO
-5-
Recurso de hecho deducido por Maria Luisa Te110, con el patrocinio letrado del
Dr. Leandro A. Ferri.
Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Bahia Blanca.
Tribunal interviniente con anterioridad: JUzgado Federal de Primera Instancia
N° 2 de Bahia Blanca.
Ministerio Público: Ha dictaminado la Procuradora Fiscal, doctora Alejandra
Cardone Rose110.
-6-
S.e. T.W471:L.XLVII
TELLO MARJA LUISA el 0.& DEL PERS AUXILIAR CASAS
Suprema Corte:-
-1-
Contra lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía
Blanca. que revocó la condena impuesta a la Obra Social del Personal Auxiliar de Casas
Particulares (O.S.P .A.C.P.) para la provisión de una prótesis de cadera importada marca
Biomet-Taperlock, la parte actora dedujo recurso extraordinario. cuya denegatoria da
lugar a la presente queja (v. [s. 1591162, 195/199.207/225 Y 235/236 del expediente
principal. a cuya foliatura me referiré en adelante).
-11-
El pronunciamiento atacado es de naturaleza definitiva desde que un
trámite ordinario posterior no satisfaría la exigencia de tutela judicial efectiva (art. 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Fallos: 331:1755). Así lo
pienso, no sólo en función de la índole de la enfermedad que aqueja a la Sra. T. -marco
en el que la dilaciÓn puede sin dudas ocasionar un agravio de imposible o dificultosa
reparación ulterior (arg. Fallos: 330:4647: 331:2135, 334:1691. entre muchos otros)-,
sino porque la sentencia contiene conceptos determinantes que no podrán ser objeto de
nueva discusión (arg. Fallos: 323:3401: 325:2044).
De igu<ll modo, el recurso resulta formalmente procedente --en los
terminos del arto 14. inc. 3", de la ley 48-. pues viene en debate la obligatoriedad legal
de cobertura por parte de [a obra social demandada. cuya respuesta exige determinar la
recta interpretación de normativa de indole federal que rige el sistema de salud (arg.
Fallos: 330:3725).
En tales condiciones. los argumentos de las partes o del a quo no
vinculan la decisión a adoptar en esta instancia. sino que incumbe a esa Corte realizar
una declaración sobre el tema en disputa (Fallos: 333:604 y 2396. entre muchos otros).
Asimismo. atento a que varias de las alegaciones fonnuladas desde la
1
perspectiva dc la arbitrariedad guardan estrecha relación con la exégesis normativa que
debe llevarse a cabo. ambas aristas se examinarán conjuntamente (arg. Fallos: 330:2180.
2206 y 3471. entre muchos otros).
-l!l-
El \"oto del vocal preopinante de la mayoría inicia con la idea de que,
COnf(lfl1lC a los arts. 10 de la ley 16.986 Y 43 de la Constitución Nacional. la
admi.'libilidad lormal y sustancial del amparo exige que se haya desconocido el derecho
invot"ado. extremo que -concluye· no se da en la especie. en tanto no existiría negativa
alguna de la obra social respecto del pedido de prótesis de la actora. quien - aclarapretende
otra más costosa. de procedencia extranjera.
Entiende que en el amparo debc juzgarse la regularidad de un acto y no
las cuestiones entre el enfermo (y su médico) y el agente de salud. suscitadas en torno a
un tratamiento o producto medicinal u ortopédico distinto al que debe proveer -y
orreee- la obra social.
Ad~ierte que esta acción sumarísima no resulta apta cuando es necesario
producir prueba paril declarar la invillidez del acto impugnado. en tanto la materia
propia de aquella es dejar sin efecto actos u omisiones arbitrarios o ilegales. fuera de
loda conlro\ersia o duda.
Continúa aseverando que en autos se pretende un pronunciamiento
judicial sobre cuestiones de oportunidad. m':rito ) conveniencia. que tienen que ver con
la pr.lxis médica. En esa linea. juzga que la adecuación de la prestación es un tema en cl
cual los jueces carecen de jurisdicción, de modo que dicho aspecto ..... no puedc ser cl
contenido de la sentencia en ningún supuesto ... '· (Y. fs. 198 penúltimo párrafo).
Como colofón. aun cuando caracteriza su reflexión como ohifer die/11m.
deja ('xpresamente dicho que la garantía del derecho a la salud no signitica que la ohra
soci,d soporte coberturas que exceden el1istado del P.M.o .. porque el agente no tiene a
cargp cualquier riesgo. sino Clquel10s que están debidamente previstos.
A mi ver. estos dos últimos argumentos permiten diferenciar este caso de
las llipótesis que tU\O en mira el precedente de Fallos: 334:295; autorÍJ:ando así la
S,e. T.N°471:L.XLVII
TELLO MARIA LUISA el O.S. DEL PERS AUXILIAR CASAS
intervención revisora de V.E .. máxime frente a la premura implicada en la situación de
salud por la que atraviesa l¡¡ aclora.
-IVConsidero
que la argumentación de la Cámara exhibe una grave
incongruencia interna. pues desestima e! amparo en fun¡;ión del carácter no manifiesto
de la ilegalidad acusada. así como de la necesidad de una actividad probatoria que
considera extraña al trámite. Empero. afirma paralelamente que la cuestión no es
justiciable y -a pesar de todo ello- termina ingresando en el fondo de la cuestión, al
expedirse por la improcedencia de la cobertura.
Ese defe¡;to se profundizará en el último voto de la sentenCia que,
contradictoriamente. aun cuando adhiere a la opinión del preopinante, pare¡;e remitir la
contienda al carril del proceso de conocimiento, cuando expresa que ..... e! empeño
obcecado en tentar la vía del amparo no se sostiene. existiendo como existen vías
sumarias de proceso cognoscitivo. medidas cautelares autónomas ... [e]on las cuales se
restablecería el recto quicio .. :' (v. f~, 199. consid. 2.2.).
-v-
Más allá de la in¡;onsislencia lógica que acabo de señalar -que lleva.
incluso. a dificultar seriamente la comprensión del criterio mayoritario-, observo que la
sentencia incurre en un formalismo extremo y hace caso omiso de consolidadas
directrices interpretativas trazadas por esa Corte. en claro detrimento de los derechos
fundamentales de la afectada.
La primera de esas líneas. es la relativa al concepto de "caso" o "causa"
que habilita e! ejercicio de la jurisdicción por parte del Poder Judicial (art. 2° de la ley
27: argo S.e. Comp. N° 305. L XLIII in re '"Luján. Jorge c/Perello. Julio s/ejecudón",
del 17 de octubre de 2007: Fallos: 332:1433. esp. consid. 3°, entre muchos otros). Es
quc la pretensión que aquí se \"entila -que ciertamente. no descansa en una cuestión de
3
caráner meramlo:n!e especulativo- tiende a fijar la relación legal que vincula a las partes
adversas. en un punto concreto. cual es el aleance de la cohertura dchida por el agente
de s¡llud demandado. d..: manera que re~uha claramente justiciahle.
La segunda. apunta a la idoneidad de la vía elegida. que V.E. ha tenido
por partú.:ularmente pertinente cuando se trata de la preservación de la salud y la
inteffidad psicofísiea (v. Fallo~: 330:4647: S,e. P. W 943. L XLIII in fe "P .. S.L.
e/Comisión Nac. Asesora para la Integ. de las Pcrs. Discapac. y otro s/amparo"". del 27
de mayo de 2009 [en especial. considerando 6"J).
La última. reliere a la responsabilidad de los jueces en la búsqueda de
solu..:iones congruentes con la urg¡;n¡;ia propia de este tipo de asuntos. en cuyo marco
dcbnían encauzarse los procesos de manera expeditiva. evitando que el rigor de las
fomlas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional (arg.
Fall.ls: 327:2413 y citas del dictamen publicado en Fallos: 332:1394 [punto Vl]). En
ese ,¡rden. resulta útil reparar en la duración de este juicio: pero. particularmente, en el
hecho de que la prueba pericial no sólo se ha producido. sino que fue ampliada en
rumión de la providencia dictada a fs. 183 por la misma Cámara. que ahora la juzga
extraña al acotado ámbito del amparo.
Por otro lado. según adelanté. el fallo se limita a adherir al concepto
gen¿rico de que no dehe obligarse a la obra social a hacerse cargo de las prestaciones no
incluidas en el P.M.O.E. ""bajo e! argumento de que los derechos a la salud deben estar
protegidos y garantizado~ ... [pues] no se trata de poner a cargo de la mutual cualquier
riesgo ... sino aquéllos que estuvicr¡;n dehidamente previstos y ponderados ... "' (sic: v.
ts. i48 \\a .. segundo párrafo). Así las cosa~. no constituye una derivación razonada del
der"cho aplicable con arreglo a las circunstancias de! juicio. porque desliga a la obra
soc:aL sin estudiar lo~ elementos normativos y fácticos que configuran al caso. Entre
elll's. la prueha periciaL o el propio r,M.O, que --conforme sc verá en e! punto VI.
~ contrariamente a lo que sostiene dogmáticamente la Sala- impone la cob¡;r1ura
denegada.
S.C. T. W 471: L. XLVII
TELLO MARIA LUISA CI O.S. DEL PF.RS AUXILlARCASAS
-VIDesde
otra perspectiva y yendo espedficamente ii la procedencia del
reclamo. cabe recordar que aquí no se d¡~cute la dolencia que padece la Sra. T.
(coxartrosis severa). ni que su resolución sea quirúrgica (artroplastia. con colocación de
un reemplam total de caderi:l no (;emenlado). Ti:lmpo(;o viene controvertida la
conveniencia de la prótesis que pide la afiliada. en orden a la patología que ésta presenta
ya sus características personales de edad y actividad laboral (empleada doméstica).
En cambio. el conflicto ha quedado circunscripto centralmente al origen
del insumo ortopédico. pues el especialista tratante requiere una prótesis importada,
mientras que O.S. P .A.e .P. ofrece una fabricada en nuestro país, por estimarla análoga.
La cuestión así planteada.. remite directamente al r.M.O. (Anexo 1 de la
Re~olución n° 201/2002 [Ministerio de Salud]), que en su acápite 8.3.3. contempla
expresamente el supuesto de autos. disponiendo que " .. , la cobertura será del 100% en
prótesis e implantes de colocación interna y permanente ... El Agente de Salud deberá
proveer las prótesis nacionales segÚn indicación, sólo se admitirán prótesis importadas
cuando no exista similar nacional ..... (el subrayado me pertenece).
En ese sentido. ante la medida para mejor proveer decretada por la
Cámara. el perito designado -cuya intervención. más allá de la oposición interpuesta,
quedó admitidll en el PW(;I;:SO (;on (;arácter firme- informó que " ... no existen prótesis
de origen nacional que tengan las características que.requiere la intervención quirúrgica
de la actora ...... Esta conclllsión no fue impugnada ni observada en modo alguno por
O.S.P.A.c.P .. debidamente I;:~cuchada a su respecto (v. fs. 187. aeáp. JI). y fs. 190
1193: nuevamente. el resaltado es mio).
Por ende. la Resolución transcripta basta para responder positivamente al
probkma específico planteado, desde que ella prevé el aporte del 100% de la prótesis
extranjera. en defecto de un equivalente nacional, extremo que -reitero- resultó
a(;reditado a instancias del tribunal superior de la causa.
5
-VIINo
ignoro que dicho precepto establece también que ..... [Ijas
indicaciones médicas se efectuarán por nombre genérico. sin aceptar sugerencias dc
marcas. proveedor u especificaciones técnicas que orienten la prescripción encubierta de
determinado producto. _.".
Sin embargo. estimo que. en esta emergencia particular. la interpretación
literal de la norma conduciría derechamente a su inoperancia. Es que la aptitud de la
solución ortopédica prescripta para el cuadro de la paciente -aunque no viene
contlovertida y tiene íntima \'inculación con el derccho fundamental a la integridad
psieol1sica- quedaría relegada en función del mero cumplimiento de una fónnula
sacrnmentaL sin que n.S.p.A.C.P. se haya ocupado de aclarar de qué modo puede
identificarse el producto importado más adecuado. sin referirlo al fabricante. o señalar
siquieru las cspccil:icaciones técnicas correspondientes.
En cualquier caso. en el contexto del derecho a la salud. cuya
consistencia ha quedado vastamentc delineada en numerosos precedentes (v. esp. Fallos:
Fallus: 302:1284: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 325:677; 326:4931;
327:2127: 328: 1708: 329:1226. 1638. "552 Y 4918; 330:3725 y 4647: 331 :453 Y 2135;
332: 1394: S.e. S. N° 670. L. XLII, in re "Sanchez. Elvia Nomla e/Instituto Nacional de
Sef\icios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", del 15 de mayo de 2007: S.e.
r. 1\0 35. L XLiV. "Pérez de Capiello. Marta c/lnstituto de Seguros de Jujuy y Estado
PrO\incial s/queja". del ó de mar?O de 2012 [esp. consid. 150 1: y S.C. G. NQ 783, L.
XLVI. ··Gerard. María Raquel y otro c/l.O.S.PER. slacción de amparo". del 12 de
junicl de 2012. por remisión al dictamen de esta Procuración. Ver asimismo. en 10
pertinente. los dictámenes emitidos in re S.e. A. W 804. r.. XLL ··Arvilly. Giselle
Marina c/Swiss Medica! S.A.. de fecha 14 de febrero de 2006; S.e. R. N° 796. L.
XLII. "Raga .. /Lmn Ignacio e/Caja de Previsión Social para Abogados de la PrOvincia de
Buenos Aires Sistema de Salud". de fecha 1° de octubre de 2007: y S.C'. N. N° 289. L.
XLIII. "N. de 7. .. M.V. c/Famyl S.A. Salud para la fIía. slredamo contra actos de
particulares" del 16 de abril de 2008). entiendo que las eventuales dudas han de
,
S.C. T. W 471: L. XLVII
TELLO MARIA LUISA el O.S. DEL PERS AUXILIAR CASAS
solventarse en favor de la paciente nunca en su perjuicio-o en tanto la materia que nos
ocupa se encuentra gobernada por el principio pro homine.
-VIlIEn
tales condiciunes. opino que VE debe hacer lugar a la queja. admitir
el recurso extraordinario V re\'ocar la sentencia apelada.
Ruenos Aires. de noviembre de 2012.
M ..... f,.t;J ... NI:IH ... O:¡"''''DONSl AOSElLO
Procuradora Fi~cal an!Ol la
Conll Suplama de la Naoión
SUBROGANTE
7

RECHAZAN PEDIDO DE SOBRESEIMIENTO AL VICEPRESIDENTE DE LA NACION!! (VER RESOLUCION)

(FUENTE: CIJ)

Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 4
CFP 1302/2012/14
///nos Aires, 14 de mayo de 2013.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en el presente incidente de excepción por falta de acción
en la causa 1302/12 caratulada “Boudou Amado y otros s/ abuso de autoridad y
violación de los deberes de funcionario público”, del registro de la Secretaría n° 7
de este Juzgado a mi cargo;
Y CONSIDERANDO:
I. Excepción planteada.
El 10 de mayo de 2013, los Dres. Diego Pirota y Eduardo Durañona, en
su carácter de defensores del Licenciado Amado Boudou, plantearon la excepción
de falta de acción y solicitaron su sobreseimiento, por entender que los hechos
investigados no eran constitutivos de los delitos de negociaciones incompatibles con
la función pública ni del blanqueo de activos de actos ilícitos.
Agregaron que, tampoco existía en la investigación ningún elemento
que permitiera relacionar a su defendido con la ocurrencia de un hecho ilícito; por
lo que correspondía disponer su desvinculación de la causa 1302/12 (fs. 1/61).
II. Postura del Fiscal Federal.
El Dr. Di Lello consideró que el planteo debía rechazarse puesto que no
se reunían los extremos para configurar una excepción como la aludida en razón a
que se esgrimían planteos que hacían al fondo de la cuestión sobre las cuáles no
podía emitirse opinión en este estadío procesal (fs. 64).
III. Análisis de la cuestión.
El planteo de una excepción es el ejercicio del derecho de impugnar
provisional o definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal,
denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma
de derecho -Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, Lerner, Buenos Aires, 1969,
t.II, p. 385-.
En tal sentido, la excepción de falta de acción es una facultad defensiva
cuyo fundamento es permitir decisiones anticipadas cuando, durante el transcurso
del procedimiento se verifica la inutilidad de conducirlo adelante hasta su
terminación, cuando se demuestra que no es necesario obtener la decisión final pues
ya se conoce, anticipadamente, el fracaso de la imputación como solución del caso o
la imposibilidad de proseguir la marcha procesal legítimamente (conf. Dr. Julio B.
Maier, “Derecho Procesal Penal. Parte General. Actos Procesales”, Editores del
Puerto, página 250).
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Es decir, es un remedio de carácter excepcional ante la existencia de un
obstáculo provisorio impida la continuación del proceso o de uno definitivo que
termine con él.
En nuestro ordenamiento jurídico, a través del artículo 339 del Código
Procesal Penal de la Nación, se establece que la excepción de falta de acción es
procedente cuando el motivo es que la acción penal no se pudo promover (cuestión
prejudicial), no fue legalmente promovida (aspectos formales de instrumentación de
la instancia de acción penal), no puede ser proseguida (obstáculos formales o de
fondo sobrevinientes a la iniciación del proceso), o ya se hubiera extinguido (por los
motivos previstos por la legislación de fondo, o por su misma derogación).
En el presente caso, el planteo articulado por los Dres. Pirota y
Durañona se trata de una excepción perentoria puesto que su objetivo es extinguir la
acción punitiva y provocar el sobreseimiento del imputado.
Al respecto, resulta claro el Dr. Julio B. Maier, en cuanto sostiene que
“…el resultado positivo del planteo de una excepción perentoria, esto es, su
acogimiento judicial por parte de quien preside el procedimiento, provoca la
clausura definitiva de la persecución penal a favor del imputado que plantea la
excepción o en cuyo favor ella se plantea, en palabras de la ley procesal penal, el
sobreseimiento. Ello significa que la resolución a dictar opera el efecto de clausura
propio del principio ne bis in idem…” (conf. Dr. Julio B. Maier, ob. cit. página 252)
Delimitados los alcances de la excepción interpuesta corresponde
analizarla en particular, a los efectos de corroborar si el hecho carece
inequívocamente de tipicidad objetiva, que es lo único que habilitaría la aceptación
de la pretensión, ya que este modo de excepcionar no admite debate acerca de
cuestiones vinculadas al plano subjetivo, ni tolera hechos controvertidos o la
producción de prueba.
De esta forma, adviértase que al realizarse una imputación a una
persona determinada lo que se le imputan son hechos o conductas del mundo real,
no calificaciones jurídicas.
Asimismo, éstas conductas son provisoriamente adecuadas a una
calificación jurídica que puede variar en el transcurso de la investigación, sin que
esto afecte en nada el principio de congruencia, derivado del principio de defensa en
juicio (Art. 18 C.N.).
Por lo tanto, entiendo que el momento elegido por la defensa para
cuestionar la calificación legal, no sería el adecuado, puesto que la denuncia se
presenta por hechos que el fiscal entendió irregulares y respecto de los que el
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Código Procesal Penal de la Nación lo obliga a adecuarlos a alguna calificación
legal que contenga la conducta.
No obstante ello, tal calificación no define el rumbo del proceso ni
orienta la investigación a un fin determinado. Lo mismo ocurre con la calificación
que se usa en la indagatoria o en el procesamiento porque justamente son
susceptibles de modificación en una posible etapa posterior.
Por lo tanto, sólo sería procedente hacerse lugar a un planteo de este
tipo, en casos en que la diferencia entre la calificación escogida por el Fiscal y la
propiciada por la defensa, involucre cuestiones de libertad, que no es el caso bajo
estudio.
Sumado a ello, en este caso particular no se advierte que el planteo se
encuentre motivado en ninguno de los supuestos excepcionales previstos en el
artículo 339 del Código Procesal Penal de la Nación como tampoco se vislumbra
algún aspecto de la legislación de fondo que impida este proceso.
De tal manera, el argumento radica sobre cuestiones de hecho y sobre la
supuesta falta de convicción de los elementos probatorios reunidos hasta el
momento, los cuáles, a criterio de los peticionantes, denotarían la carencia de
adecuación típica de los hechos investigados; algo evidentemente propio de una
eventual decisión de mérito.
Por lo tanto, la vía intentada no es la idónea para la decisión de mérito
que se persigue toda vez que está reservada para aquellos casos en los que la
investigación versa sobre hechos manifiestamente atípicos, lo que no ocurre en este
caso tal como lo demuestra la propia actividad de la parte, dada por la extensa
presentación del Dr. Pirota en la que ensaya explicaciones y argumentos
incompatibles con la naturaleza de la excepción que intenta.
Por todo ello, es que;
RESUELVO:
NO HACER LUGAR A LA EXCEPCIÓN por falta de acción
interpuesta por los Dres. Pirota y Durañona a fs. 1/61 de la presente incidencia
(conf. artículo 339, inciso 2 -a contrario sensu- del Código Procesal Penal de la
Nación).
Notifíquese. A tal fin líbrese cédula a diligenciar en el día.
Ante mi:
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/n se libró cédula a diligenciar en el día. Conste.
En notifiqué al Fiscal Federal y firmó. DOY FE.