CAMARA DE APELACIONES DE MENDOZA FALLO A FAVOR FERTILIZACION IN VITRO

FUENTE INFOJUS
Expte.5.244/14.515 caratulado “M., A. L. C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) por acción de amparo”
En la Ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de Abril del año dos mil trece, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Oscar A. Martínez Ferreyra, Adolfo Rodríguez Saa y Beatriz Moureu, trajeron a deliberación la causa N° 5.244/14.515 caratulada “M., A. L. c/ Obra Social de Empleados Públicos p/ Acción de Amparo” originaria del Tribunal de Gestión N° 2 de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto a fs. 129/133 por la parte demandada, en contra de la sentencia obrante a fs. 120/123.
Llegados los autos al Tribunal, a fs. 140/146 la actora contesta los fundamentos del recurso.
Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Martínez Ferreyra, Rodríguez Saa y Moureu.
En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIÓN: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
I. La sentencia recurrida hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la señora A. L. M. en contra de la Obra Social de Empleados Públicos, ordenando a esta última a que otorgue a la actora cobertura integral (100%) correspondiente al tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el médico tratante, sin límite en la extensión de la cobertura y hasta lograr el embarazo, incluyendo medicación y los gastos que demande.
A fin de llegar a tal conclusión, la señora Juez a-quo, luego de enunciar los pronunciamiento que al respecto se han dictado en el orden local, adhiere al criterio sentado por la Excma. Primera Cámara Civil de Apelaciones en el precedente “CEBRERO…” y a sus fundamentos.
Agrega, a los fines de justificar su apartamiento a la postura adoptada por este Tribunal y la Excma. Cuarta Cámara, que la cuestión debatida se encuentra vinculada al derecho a la salud de la amparista –de rango constitucional- se ve cercenado por la negativa que ha expresado la demandada en sede judicial al solicitar el rechazo de la acción de amparo deducida en su contra, habiéndose acreditado que la actora padece de “obstrucción tubaria bilateral de
trompas, útero subsepto, oci incontinente y cotte negativa”, debiendo realizar un tratamiento de fertilización in vitro como único medio para poder lograr el embarazo.
II. Que, al fundar su recurso, la demandada se agravia en primer lugar en cuanto la Juzgadora reconoce todas las prestaciones necesarias hasta que quede embarazada la actora sin ni siquiera establecer como requisito previo y obligatorio presentar ante la OSEP un certificado o control médico de la salud de los pacientes, por el profesional médico tratante a los efectos de asegurar que los mismos física como psicológicamente están en condiciones de someterse a los tratamientos.
Que en igual sentido, se impide a su parte realizar o cotejar el control médico de los pacientes o disponer de una interconsulta con el médico tratante a los fines de evaluar la viabilidad de las prestaciones. Por ello solicita que las coberturas sean supervisadas y controladas por profesionales médicos de la Coordinación de Fertilización Asistida que trabaja en el Sanatorio Fleming a cargo de la Dra. Aída Pinto.
En segundo lugar, se agravia de que se deba proveer la totalidad de los medicamentos y asumir todos los honorarios médicos, el costo total del tratamiento, en tanto ello le produce un perjuicio económico y se afecta el derecho a la igualdad de sus afiliados antes la misma problemática médico-asistencial, vulnerando derechos constitucionales.
Cita jurisprudencia nacional y provincial, que se enrolan en distintas posturas (no cobertura, cobertura parcial y cobertura integral), compartiendo la postura intermedia y la mayoritaria, razón por la cual solicita que los honorarios del profesional interviniente, en todas las prestaciones que pudieran realizarse a los actores, sean proporcionales de la siguiente manera: 100% en la primera, 50% en la segunda y 25% en la tercera, corriendo a cargo de la amparista la diferencia de honorarios.
En tercer lugar se agravia de la sentencia en tanto la a-quo no clarifica cómo la amparista dará cuenta del dinero otorgado por OSEP para el o los tratamientos que se efectúen, lo cual le produce un grave perjuicio administrativo a la Obra Social, dado que no se especifica ni se obliga a la amparista a rendir cuenta del dinero entregado y en consecuencia adjuntar la documentación pertinente que acredite los gastos realizados donde, cuando y cómo se gastaron.
Que al no obligar a la amparista a informar respecto del destino del dinero y a entregar la documentación original que así lo acredite, deja a la obra social en desamparo administrativo, aclarando que no podrá presentar la amparista fotocopia de los remitos o factura porque ello violaría las leyes de Contabilidad de la Provincia, como también se configura una situación de desigualdad con el restos de los afiliados que ante la entrega de un subsidio deben rendir cuentas, adjuntando la documentación que acredite en qué se invirtió el subsidio dado.
Por último, se agravia en cuanto en el resolutivo no hay un límite de cobertura y por lo tanto afecta el sistema económica-financiero de la Obra Social, dejando la decisión de nuevos intentos de fertilización al profesional médico interviniente y a los amparistas, sin imponer un límite lo que resultaría razonable dado los avances de la ciencia. Por lo que solicita que las
coberturas sean supervisadas y/o controladas por la Coordinación de Fertilización Asistida de la Obra Social a cargo de la Dra. Aída Pinto, en beneficio de los pacientes-amparistas y de la Obra Social en cuanto a su responsabilidad objetiva de cuidado, puesto que de lo contrario deja sin defensa a su parte antes cualquier complicación y/o eventualidad de daño a los afiliados.
III. Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso en trato debe ser acogido parcialmente, modificándose el decisorio de Primera Instancia.
Entiendo necesario poner de resalto en primer lugar, que este Tribunal se ha expedido recientemente en un caso similar en los autos N° 14.443 caratulados “Funes, Silvia Anahí c/ Obra Social de Empleados Públicos p/ Acción de Amparo” (05/Marzo/2013). Tanto en este precedente como en el caso concreto, la crítica versa sobre la forma y/o extensión en que la prestación por parte de la demandada debía ser prestada. En efecto los conceptos vertidos en el escrito de expresión de agravios son casi coincidentes.
En ambos casos, la demandada apelante no cuestiona lo que debe considerarse la principal pretensión de la parte actora, esto es la obligación que le cabe a la demandada de prestar la cobertura de la prestación de fertilización asistida sino que, tal como surge del contenido de sus agravios, sólo vierte crítica a la forma y/o extensión en que la misma debe ser prestada.
En el fallo citado se dijo que: “.... a fin lograr una solución justa, debe ponderarse que lo que importante aquí, tal como bien lo ha sostenido la Sra. Juez a-quo, no es sólo el derecho de salud de la actora sino también el de formar una familia, los que encuentran tutela en nuestra Carta Magna como así también en numerosos Pactos Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la C.N.”
“Ese derecho a la salud al que se hace referencia es muy amplio y comprende un sinnúmero de otros derechos relacionados, tales como el derecho a la salud reproductiva, entendido como un estado general de bienestar físico, mental y social, pues la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de la progenie es pasible de afectar el aspecto psicofísico del individuo (del voto en disidencia del Dr. Guarinoni en caso “Frega, María Alejandra y otro c. O.S.P.A. C.A. y otro s/sumarísimo” de fecha 14/Agosto/2012 – CN Apelaciones en Civil y Comercial Federal Sala II - LA LEY 06/12/2012 , 5 • LA LEY 2012-F , 600 • DJ 13/02/2013 , 58 - Cita online: AR/JUR/51253/2012).”
Tal lo sucedido en autos donde, conforme surge de la Historia Clínica que en copia obra a fs. 3, la actora de 38 años de edad presenta obstrucción tubaria bilatera-factor tubo peritoneal y que debido a los antecedentes la paciente debe realizar, a criterio del Dr. Luciano Sabatini, el tratamiento de fertilización in vitro para poder lograr el embarazo.
Tenemos así la situación de que quienes se encuentran en la imposibilidad de concebir un hijo, sufren un impacto psicológico similar a cualquier enfermedad grave –salvando las diferencias, claro- causándole a menudo un sentimiento de ansiedad, desesperanza y
preocupación, siendo esa la razón por la cual se someten a diversos tratamientos con el fin de lograr un resultado tan esperado, como el de tener un hijo y la posibilidad de formar una familia.
Y si la obra social tiene como finalidad dar cobertura médica y asistencial a sus afiliados lógico es suponer que en estos casos, cuando este tipo de tratamiento no es realizado por efectores propios de la obra social que corresponde que la demandada ampare aquellas personas que de alguna manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales procedimientos, los que son costosos por cierto. Basta a tal fin leer el presupuesto que acompaña como prueba la actora y que no fuera negado por la demandada, del que surge el monto que debe abonarse (fs. 4).
Reiterando los fundamentos vertidos en el caso “Funes...”: “...atento a que la causa de la infertilidad de la actora puede agravarse con el correr del tiempo, es evidente que existen un sin número de variables en juego tales como la edad, el estado físico y psicológico de la futura madre, es por ello que –y aquí no se comparte lo decidido en primera instancia- no puede válidamente sostenerse que los tratamientos deben ser soportados por la obra social hasta tanto quede la actora embarazada, en tanto ello implicaría hacer recaer en cabeza de esta última situaciones y circunstancias que implican garantizar un resultado lo que excede el ámbito de la obligación de medios contraída por la demandada, toda vez que lo único que debe garantizar es la cobertura del tratamiento no así el resultado positivo del mismo.”
Por lo que, teniendo en cuenta la edad actual de la Sra. M. (38 años), los informes médicos y demás antecedentes como así también los derechos en juego, propicio como alcance de la obligatoriedad de las prestaciones a otorgar por la demandada, la cobertura de tres nuevos intentos fertilización “in vitro”, bajo la técnica ICSI. Y si no obstante los tratamientos realizados no se logra el resultado querido –embarazo-, aún así la actora quiere volver a intentarlo, deberá para ello no sólo presentar rendición de cuentas documentada ante la Obra Social sino además un informe de su médico tratante en el cual se exprese los motivos o causas del resultado fallido como así también las expectativas de futuros tratamientos y los pasos a seguir, con el fin de optimizar los tiempos y evitar impactos negativos en la integridad psicofísica de la paciente, debiendo a tal efecto darle intervención nuevamente a OSEP y decidiendo la cuestión la Sra. Juez interviniente.
Respecto del segundo y cuarto agravio, tal como aconteció en el fallo citado, OSEP los funda en un aspecto económico, esto es en el hecho de que la cobertura al 100% le implicaría un costo excesivo y ello alteraría su presupuesto o ecuación financiera.
Tampoco se desconoce aquí los fallos dictados por mis colegas integrantes de las Excmas. Primera y Cuarta Cámara de Apelaciones (siendo las únicas que han tratado el tema), donde no se ignora el rango constitucional de los derechos en juego sino que lo que varía es el criterio de la extensión de cobertura respecto de la prevalencia o importancia del aspecto financiero de la obra social ya que, siguiendo la jurisprudencia nacional - tres posturas-, cada una con sus fundamentos claro está, por un lado la Primera adhiere a la que ordena la cobertura integral (Expte. N° 44.017 “Cebrero, Martin c/ OMINT p/ Amparo” de fecha 25.10.2011; Expte. N° 44.801 “Bustelo, Julián c/ OSEP p/ Amparo” de fecha 22.11.2012; Expte. N° 44.811 “Sosa, Ana c/ OMINT p/ Amparo” de fecha 03.12.2012) y en cambio la Cuarta Cámara considera como justa la
tesis intermedia que entiende que el esfuerzo económico para cargar con el costo de los tratamientos debe ser hecho por ambas partes (Cfme. Expte. N° 34.599 “Gómez Centurión Federico c/ OSEP p/ Amparo” de fecha 07.11.2012).
Por otra parte, tampoco ignoro la jurisprudencia citada por el apelante y que consideran justo que el esfuerzo sea compartido por las partes aquí implicadas pero considero que ello no puede sin más aplicarse en el caso concreto, donde están en juego pretensiones médicas de salud que hacen al tratamiento de fertilización asistida y que además, la sentencia se basa en principios y derechos de raigambre constitucional, reconocidos también por numerosos Pactos Internacionales, todos los cuales obviamente inclinan la balanza a favor de la parte actora, debiendo protegerse aquellos derechos sagrados, como lo son el derecho a la salud, a una familia, etc. – tal como lo entendió la Sra. Juez-, no pudiendo tener en ningún momento aquella causa financiera entidad suficiente para ser éstos dejados de lado.
“Lo dicho no implica de manera alguna desconocer la razón que tiene la demandada en defenderse en miras de proteger a los restantes afiliados sino que por el contrario de acuerdo al servicio específico que prestan, en tanto tiendan a proteger derechos personalísimos como ser la vida, la salud y la integridad de las personas, adquieren un cúmulo de compromisos que trascienden el simple plano comercial, no pudiendo entonces justificar o pretender exonerarse de responder aunque sea de manera parcial por razones de índole económica en tanto los derechos puestos en controversia hacen que las razones dadas cedan ante aquellos. Ello así en tanto las personas que se encuentran afectados por algún tipo de infertilidad sufren de una enfermedad del sistema, razón por la cual es seriamente atentatorio de los derechos de esas personas que se les niegue la cobertura para poder recurrir a la fecundación in vitro.”
“Es en este punto donde se deben sopesar los dos valores en juego, por una parte aquel amparo a la salud y, por otro, la loable preocupación de la accionada por mantener su sanidad financiera para poder seguir prestando su asistencia al resto de los afiliados. No tengo duda que, tal como se resuelve la causa, el primero debe tener preeminencia.”
“Pero, en el reconocimiento de que los derechos no son absolutos, que el tratamiento de que se trata en autos no garantiza su éxito, es que entiendo que aquella preeminencia debe mantenerse íntegra (al cien por ciento) durante los próximos tres intentos. En caso que éstos fracasaran, deberá reevaluarse las circunstancias médicas y financieras, tomándose una nueva decisión jurisdiccional, o bien por acuerdo de partes, respecto de las acciones a tomarse en el futuro.” (Cfme. Fallo “Funes...” ut supra citado).
Por lo que en consecuencia, corresponde otorgarle cobertura integral en tres nuevos intentos conforme lo expuesto en los párrafos anteriores.
En cuanto al agravio referido al control que solicita la apelante ejercer respecto del tratamiento, exámenes y restantes cuestiones relacionados a la cobertura solicitada, tal como se dijo en “Funes...”: “...no se advierte que ello se adecue al especial y cuidado del tema que se está tratando, toda vez que es necesario y casi diría indispensable que este tipo de tratamientos sea dirigido por sólo una persona y, quien mejor que el médico cabecera de la paciente que es aquella
persona con conocimiento especializado en quien ella y su pareja depositan toda su confianza en miras a lograr el embarazo, ya que se trata de una cuestión muy íntima y delicada como es el de la tener un hijo.”
“Ello así en tanto obligar a la actora a realizar más trámites administrativos sería casi una auditoría durante la realización del procedimiento, lo que le podría implicar –en el caso de que la obra social demandada no esté de acuerdo o requiera algún otro examen- un aplazo aún mayor siendo que el tiempo es una cuestión esencial y primordial en este tipo de situaciones teniendo en cuenta la vía de amparo utilizada.”
Por todo lo expuesto, es que corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por OSEP modificándose la sentencia de primera instancia conforme lo considerado en este punto.
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Rodríguez Saa y Moureu adhieren al mismo.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
Que atento al resultado de la cuestión que antecede corresponde que las costas de la Alzada sean soportadas en el orden causado a lo normado por el Artículo 36 del Código Procesal Civil.
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Rodriguez Saa y Moureu adhieren al mismo.
Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA
Mendoza, 19 de Abril de 2.013.-
Y VISTOS
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I. Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 129/133 en contra de la sentencia obrante a fs. 120/123, la que se modifica y queda redactada de la siguiente manera:
“I. Hacer lugar a la acción de amparo deducida por la Sra. A. L. M. y en consecuencia, condenar a la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (O.S.E.P.) a otorgar a la atora cobertura integral (100%) de tres nuevos intentos fertilización “in vitro”, bajo la técnica ICSI (incluyendo medicación y gastos que ello demande) en las condiciones establecidas en los considerandos de esta resolución. En caso que dicho tratamiento no fuere exitoso y se pretendiera nueva cobertura,
la parte actora deberá presentar. a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes y b) informe del médico tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizada, los motivos por los cuales estima no se ha obtenido éxito; los motivos por los cuales entiende conveniente insistir con dicho tratamiento y, en su caso, probabilidades de éxito frente a las anteriores circunstancias. Todo lo cual deberá ser reevaluado en Primera Instancia, autorizando o negando la nueva cobertura y, en su caso, los costos y/o porcentajes que asumirán cada parte.-
II. Idem.
III. Idem.
IV. Idem.”
II. Imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 35 y 36 del C.P.C.).
III. Regular honorarios profesionales correspondientes a la Dra. M. J. L. en la suma de Pesos Un Mil Doscientos ($ 1.200.-), a la Dra. M. D. en la suma de Pesos Trescientos Sesenta ($ 360.-) y a la Dra. R. C. R. en la suma de Pesos Ochocientos Cuarenta ($ 840.-) (art 10, 15 y 31 de la Ley 3641).
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y BAJEN.
Dr. Oscar Alberto MARTINEZ FERREYRA
Dr. Adolfo RODRIGUEZ SAA
Dra.Beatriz MOUREU