FALLO DE CORTE: RESTITUCION DE UN MENOR : FUENTE INFOJUS

H. 102. XLVIII. H. ., A. cl M. A., J. A. si restitución internac10nal de menor si oficio Sra. Subdirectora de Asunt?s Juridicos del Ministerio de Relaciones Exter10res. ;i '---- c;? de de k G'VacWn Buenos Aires,J;f Vistos los autos: "H. C., A. cl M. A., J. A. sI restitución internacional de menor sI oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones Exteriores". Considerando: l°) Que la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba confirmó lo resuelto en la instancia anterior y ordenó la inmediata restitución del niño R.M.H. a España, que había sído instada por su madre, la señora A.H.C., mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980). 2 0) Que para así decidir, la corte local señaló que el extremo vinculado a la "residencia habitual del niño" habia quedado debidamente acreditado con el certificado de estudio agregado en autos, en el que consta que el menor está matriculado en un colegio público de España desde el mes de septiembre de 2006; que del acuerdo celebrado por los progenitores en la sentencia de divorcio dictada en el año 2005, surgía que la patria potestad y guarda de R.M.H. había sido confiada a su madre. Asimismo, el a qua hizo referencia a la constancia de denuncia efectuada por la madre, en la que había manifestado que el menor estaba de vacaciones con su padre en Argentina y que debía regresar a España el 20 de diciembre de 2009 y, como corolario de ello, concluyó que estaban dados los presupuestos que tornaban procedente el pedido de restitución, considerando que -1- la permanencia del nifto en el pais encuadraba en la hipótesis que prevé el arto 3 del CH 1980, en tanto su continuación en la Argentina importaba la violación de los derechos de guarda de la progenitora. 3°) Que el tribunal agregó que no se habia acreditado que la restitución implicase un grave riesgo para R.M.H., ni que con ello se pusiese en peligro su estado fisico o psiquico o se lo colocase en una situación intolerable; que la situación emocional por la que atravesaba el nifto ante el sentimiento de tener que regresar, no poseia la entidad emplazada por la ley para justificar el incumplimiento de la normativa internacional vigente en la materia. Por último, concluyó que la decisión adoptada en modo alguno importaba disposición o modificación de la situación juridica del menor, sino solo su reintegro a la jurisdicción del país exhortante ante cuyos tribunales correspondia que el interesado sometiera a juzgamiento cualquier pretensión tendiente a obtener una eventual alteración del régimen de guarda y tenencia preexistente. 4°) Que contra dicho pronunciamiento, el padre del menor interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 345/347. Sostiene que la sentencia vulnera normas de jerarquía constitucional como son los arts. l° y 3° de la Convención sobre los Derechos del Nifto y 3°, 13 Y 20 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH 1980) . -2- H. 102. XLVIII. H. C., A. cl M. A., J. A. si restitución internacional de menor si oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Juridicos del Ministerio de Relaciones Exteriores. '-------- 09<Ú

FALLO LABORAL: SOLIDARIDAD DE LA BENEFICIARIA

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 88.368 CAUSA NRO. 30.226/09 (INFOJUS) AUTOS: “SAAVEDRA DIEGO HERNAN C/ CASEROS COMUNICACIONES S.A. Y OTROS S/ DESPIDO” JUZGADO NRO. 51 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de Diciembre de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo: I. La sentencia de fs. 258/262 ha sido recurrida por el actor a fs. 264/267, por Telefónica de Argentina S.A. a fs. 273/276 y por Caseros Comunicaciones y Alberto Damián Da Silva a fs. 279/281. También apelan los honorarios regulados el letrado del actor a fs. 263 y el perito contador a fs. 242. II. El a quo, luego de examinar la prueba producida, consideró acreditado que el actor prestó servicios en relación de dependencia para “Caseros Comunicaciones S.A.”, en tareas de vendedor y desde el 15/7/2008. La citada codemandada cuestiona la valoración de la prueba testimonial y sostiene que la misma carece de valor probatorio. Al respecto, memoro que, en el terreno de la apreciación de la prueba y, en especial de la testimonial, lo que el art. 386 del C.P.C.C.N. exige al juzgador es que la valoración de la misma lo sea por los principios de la sana critica, siéndole totalmente lícito al juez apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión le parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, siendo ello en definitiva una facultad privativa del magistrado. Asimismo, el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto, mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, por lo que declaraciones de testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparos, ser débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos. En tal sentido, observo que en la queja sólo se alude a tres de los cuatro testigos en los que se basó el sentenciante de grado, por lo que cabe entender que se encuentran consentidos los dichos de Ferrari Parisi (fs. 146/149) en tanto nada se dice de los mismos. Sentado ello, no encuentro razones suficientes para apartarme de lo decidido en primera instancia por cuanto a través de este testimonio ha quedado acreditado que el actor hacía tareas de venta de servicios de “Telefónica” en la calle, puerta a puerta, que lo hacía en el horario de 9 a 17 horas, que tenía un supervisor que trabajaba para “Caseros” y él los llevaba en la camioneta a algunas zonas y los repartía de a dos por manzanas para ir atendiendo puerta a puerta, vendiendo productos de Telefónica, líneas de teléfonos particulares o residenciales, internet, Speedy, teléfonos semipúblicos, el aparato, etc. Las críticas formuladas contra Arrascaeta no bastan para descalificar su declaración por cuanto esta testigo concuerda con el anterior en lo esencial y asimismo, en cuanto a la forma en que se realizaba el pago a los trabajadores, dado que Ferrari Parisi indica que cobraban todos juntos. En cuanto a los dichos de Lucic no surge de su declaración que haya mentido en tanto lo expresado en el sentido que el actor le vendió Speedy y que lo hacía en representación de Caseros se compadece con lo señalado por el testigo Ferrari Parisi. Finalmente, lo expresado en relación a algunas expresiones de la declaración de Micheloni tampoco la invalida en tanto en lo esencial resulta suficientemente clara y precisa y concuerda con la de la testigo antes mencionada Sra. Ferrari Parisi. Consecuentemente, cabe estar a las conclusiones de primera instancia respecto de la acreditación de la existencia de una relación laboral del accionante con la codemandada Caseros Comunicaciones, por lo que el primer agravio de ésta deberá ser desestimado. III. También encuentro inatendible el planteo efectuado acerca de la procedencia de la multa del art. 2 de la ley 25.323 pues con el despacho de fs. 200 (respecto de cuya autenticidad se expidió el correo a fs. 208) debe tenerse por cumplido el requisito de intimación que prevé la citada norma. IV. En cuanto a la situación de Telefónica de Argentina S.A., concuerdo con lo expresado por el señor juez a quo en tanto no concibe la actividad que desarrollaba dicha empresa sin las tareas desarrolladas por el actor que, si bien pueden calificarse de accesorias, son permanentes e indivisibles de la principal. La recurrente hace hincapié, fundamentalmente, en que es una empresa que opera el servicio de telecomunicaciones y que no resulta necesario que realice directamente la comercialización de sus productos y servicios. En lo que aquí respecta, sostuve que existen dos tendencias interpretativas acerca de los alcances de la solidaridad pasiva establecida por el artículo 30 de la LCT. La primera realiza una exégesis estrictamente gramatical del texto y entiende que sólo se activa la solidaridad crediticia cuando la tarea transferida hace al objeto de la explotación económica. La segunda, que comparto, considera que la solidaridad opera aún respecto de las labores coadyuvantes y necesarias para el cumplimiento de la tarea final; tareas que aún siendo "secundarias", "auxiliares" o "de apoyo", son imprescindibles para que se puedan cumplir las primeras, ya que normalmente integran, como auxiliares, la actividad (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado práctico de derecho del trabajo", Bs. As., 1989, tomo I, Pág.930; Vázquez Vialard, Antonio, "Tratado de derecho del trabajo", Bs. As., 1982, tomo 2, Pág.358). Es también, para algunos, la doctrina que reflejó „obiter dictum. la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictar sentencia en la causa “Rodríguez c/ Cía. Embotelladora”, del 15 de abril de 1993 (Fallos 316:713), según sus Considerandos 10 y 11 del fallo y más allá de las alternativas particulares de esa causa (Conf. Vázquez Vialard, Antonio, "La Corte Suprema precisa el sentido del Art. 30 de la LCT", en TySS. 1993, 417 a 425). En efecto, el Máximo tribunal alude a prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento (Considerando 10) y emplea el mismo giro en el Considerando 11.Para determinar la existencia de la solidaridad que preveé el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo es decisivo verificar si la contratación o subcontratación que realiza un empresario consiste en una actividad que integra una de las facetas del giro normal y habitual propio del establecimiento, es decir si ello importa la existencia de una unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones (conf.art. 6º LCT). Así, con los elementos hasta aquí reseñados, considero que alcanza para confirmar la responsabilidad solidaria dispuesta en origen. Tal como se destaca en el decisorio, el objeto social de la empresa telefónica no se concreta solamente en la prestación del servicio sino que se nutre esencialmente de la comercialización de los mismos sin los cuales no tiene sentido la prestación del servicio. El actor intervenía en actividades "secundarias", "auxiliares" o "de apoyo" para el logro de la actividad comercial, aún cuando no desarrollaba estrictamente actividades de operación de telecomunicaciones. Además, Telefónica se beneficiaba en definitiva por los servicios prestados por el actor en tanto obtenía clientes o abonados al servicio telefónico y de internet. Desde esta perspectiva, concuerdo con la condena solidaria dispuesta en primera instancia. V. Por otra parte, también propicio que se mantenga la condena solidaria de los rubros integrantes de la liquidación de fs. 261 pues la responsabilidad solidaria prevista por el art. 30 de la L.C.T. se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, circunstancia que incluye los rubros mencionados en la queja (multa ley 24.013, art. 2 ley 25.323). VI. El actor, por su parte, se agravia en primer lugar, porque no se incluyó en la liquidación objeto de condena las comisiones adeudadas. Considero que en este tramo de la queja le asiste razón por cuanto en el citado fallo se ha hecho referencia a la procedencia de este reclamo (fs. 260vta., penúltimo párrafo) pero se ha omitido su cuantificación al practicarse la liquidación de fs. 261. Por ello, a los montos condenados en primera instancia deberá sumarse este rubro que establezco en la suma de $ 2.000 (art. 55 L.C.T., fs. 13). VII. Otro agravio del accionante se refiere al rechazo de la extensión de solidaridad al condemandado Alberto Damian Da Silva. Al respecto, memoro que los actos realizados en el seno del órgano son tenidos como realizados por la persona jurídica sin perjuicio de la responsabilidad personal que, atendiendo su actuación individual, pueda acarrearle (conf. art. 274, ley de sociedades comerciales). El administrador societario al desempeñar funciones no regladas de la gestión operativa empresaria debe obrar con la diligencia del buen hombre de negocios que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil) y la actuación presumible de un buen hombre de negocios (art. 902 Cód. cit.). La omisión de tal diligencia hace responsable al administrador por los daños y perjuicios generados y ello lo obliga responder por los daños y perjuicios causados por la omisión de cuidados elementales, configurando responsabilidad por culpa grave y, obviamente, el dolo (confr. CN Com. Sala B, 17/6/2003, in re "Alarcón Miguel Angel c/Distribuidora Juárez S.R.L. y otros"). De tal modo, si una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resultaría pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 de la L.S. En el caso quedó demostrado que no se registró en debida forma la relación laboral del actor, por lo que cabe hacer responsable al presidente de Caseros Comunicaciones S.A. Sr. Alberto Damián Da Silva. En cuanto a la extensión de la responsabilidad del referido, la misma queda limitada a los daños ocasionados de manera directa por su accionar antijurídico (cfr. esta Sala en autos "Medus Raúl Daniel c/Unión Propietarios de Talleres Mecánicos de Automóviles Asoc. Civil y otros s/despido", S.D. 83.815 del 31/8/06). En el caso, la responsabilidad del Sr. Da Silva se encuentra limitada a las indemnizaciones derivadas de la deficiente registración del vñinculo (arts. 8 y 15 de la ley 24.013) y de aquellas que son consecuencia de la ruptura contractual, la que guarda directa vinculación con la negativa de la entidad a subsanar tales deficiencias (indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración del mes de despido e indemnización del art. 2º de la ley25.323), mas no responde por los créditos salariales diferidos a condena. Con el alcance indicado propicio la revocatoria del fallo, estableciendo que el citado Silva también deberá responder solidariamente por las costas en la proporción de su condena. VIII. También peticiona el actor la condena solidaria de Telefónica a la entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T.. La empresa responsable solidariamente en los términos del art. 30 L.C.T., no lo es de la obligación de entregar el certificado de trabajo del art. 80 de dicha ley si no fue la empleadora, y por lo tanto no tuvo la obligación de registrar la relación, ya que no puede ser condenada a expedir certificaciones respecto de datos que no le correspondía registrar (Confr. CNAT, Sala VIII, in re "Sayazo Víctor Alejandro c/ Organización Centauro Servicios de Prevención y Vigilancia Privada S.A. y otro s/ diferencias de salarios" S.D. 34.554 del 30/10/07 y esta Sala in re "Ponce Fernando Ariel c/ Recorridos SRL y otro s/ despido", S.D. 84.370 del 24/05/07). En consecuencia, el agravio sobre el punto debe ser desestimado IX. En síntesis, corresponde elevar el monto de condena a la suma de $33.408,18, estableciéndose que la condena solidaria a cargo del codemandado Silva asciende a $ 18.049,01. X. Las costas han sido adecuadamente impuestas a las vencidas no encontrando razones suficientes para apartarme del principio general establecido por el art. 68 del CPCCN. XI. Finalmente, los porcentajes de honorarios los encuentro acordes al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38 de la L.O. y disposiciones arancelarias de aplicación de aplicación (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la Ley 21839 y art.3° inc.b y g del D.16638/57), por lo que también deberán ser mantenidos, dejándose aclarado que se calcularán sobre el nuevo monto de condena que propicio (incluyendo intereses). XII. Por todo lo expresado, propicio que se confirme la sentencia apelada y se eleve el monto de condena a la suma de $ 33.408,18 condenándose solidariamente al codemandado Alberto Damian Da Silva conforme lo expresado en el considerando IX. Con costas de alzada a las accionadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.), regulándose los honorarios de los profesionales de la actora y de cada codemandada, respectivamente, en el 28% y 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa. La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo: Adhiero al voto emitido por mi distinguida colega Dra. Gabriela A.Vázquez con excepción de los puntos VII y VIII pues si bien coincido en extender la condena al codemandado Da Silva, disiento respetuosamente con la limitación de responsabilidad que propone que abarca también la entrega de los certificados de trabajo, para lo cual me remito a los fundamentos vertidos en las causas: “Massa Elisa c/Virginio Ricciardi e hijos S.A. s/ Despido” S.D. n° 87037 del 26/9/2011 y “Lucero Julio César c/ Plataforma Cero S.A. y otros s/ despido” S.D. n° 86737 del 23/06/11, ambas del Registro de esta Sala). El Doctor Julio Vilela dijo: Adhiero al voto de la Dra. Vázquez por compartir los fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada. Elevar el monto de condena a la suma de $ 33.408,18 condenándose solidariamente al codemandado Alberto Damian Da Silva conforme lo expresado en el considerando IX. Con costas de alzada a las accionadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.). Regular los honorarios de los profesionales de la actora y de cada codemandada, respectivamente, en el 28% y 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Gabriela A. Vázquez Gloria M. Pasten de Ishihara Julio Vilela Jueza de Cámara Jueza de Cámara Juez de Cámara mig. Ante mi: Elsa I. Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE. Elsa I. Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma. Elsa I. Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara

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