FALLO EN FAVOR DE LA RELACION DE DEPENDENCIA PARA LOS MOTOQUEROS Y MENSAJERIA

SENTENCIA DEFINITIVA N° 64948
SALA VI
Expediente Nro.: 37.985/2010
(Juzg. N°73)
AUTOS: “MARTINELLI ALEJANDRO EMILIO C/ MOTORPRESS ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”
Buenos Aires, 22 de marzo de 2013
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:
Contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda interpuesta viene en apelación la parte actora a tenor del memorial recursivo obrante a fs. 776/783, cuyos agravios fueron replicados a fs. 786/789.
La parte actora cuestiona centralmente que la sentenciante de grado haya considerado que entre las partes no existió un vínculo de naturaleza dependiente; argumentando en base a los efectos de la presunción legal prevista por el art. 23 LCT y a los elementos de prueba colectados en autos; y, en consecuencia pretende el progreso de la presente acción en relación a los rubros y montos derivados del vínculo y su extinción.
La cuestión sometida a examen de esta alzada consiste en determinar la naturaleza del vínculo que uniera a las partes, puesto que mientras el trabajador sostiene que siempre se desempeñó bajo la dependencia de la demandada; ésta última aduce que el actor Martinelli poseía una organización
empresaria propia, que proveía los servicios de mensajería –en motos- para ella.
Desde esta perspectiva, adelanto mi opinión favorable al reclamo de la parte actora.
En este sentido, tomando en consideración que la prestación de servicios personales hace presumir la existencia de un contrato de trabajo (art. 23 LCT) incumbía a la demandada acreditar en autos el carácter autónomo de los servicios del actor (art. 377 CPCCN). Ello por cuanto la mera invocación de una figura contractual no laboral (en el caso la prestación de servicios como empresario independiente) no es suficiente para desvirtuar los efectos de la aludida presunción (con. Art. 23 citado, 2do. Párrafo).
En el caso, no se ha demostrado el carácter autónomo de los servicios del actor. Por el contrario, ha quedado acreditado que el actor no organizaba ni dirigía su propia actividad sino que prestaba sus servicios personales conforme a la organización y dirección impuestos por la accionada, sin asumir riesgo personal alguno y a cambio de una retribución (arts. 21 y 22, LCT).
Los testigos de la causa coinciden en afirmar que el actor se desempeñaba para la demandada en tareas de mensajería, repartiendo revistas de publicación de la demandada, utilizando para ello su propia moto.
Carlos Martin Gauna (fs. 655/656), quien fuera compañero de trabajo del actor, explica que junto con el actor trabajaban para Motorpress, “…que se cruzaban en la demandada cuando hacían viajes, o a la mañana cuando se presentaban en Motorpress en Ituzaingó 648 a las 9 hs, hasta las 17.30 o 18 hs. de lunes a viernes. Que el actor repartía revistas “motos” “motos plus” “la moto” que las repartía en agencias de camiones y autos, que quedaban en distintos lugares, todo Capital…”; aclara el dicente que a él y al actor “…le sacaba viajes Isabel y Verónica…” que “…ellos le daban un listado donde embolsaba, etiquetaba y las entregaba en domicilio, que el actor hacía lo mismo que el testigo, se cruzaban ahí abajo. Que estaban dos minutos y se iban y si no tenían nada que hacer se quedaban charlando un rato. Eran 700 revistas
por mes que se repartían en 15 o 20 días, después lo restante se quedaban haciendo viajes y el actor también…”, asimismo, declara que “…la moto que usaba el actor era de Martinelli…” que “…usaban ropa de ellos, que la demandada no les daba nada, les daba viajes y trabajo…”
En cuanto a la modalidad de pago el dicente explica que “…el actor cobraba por banco Francés, cobraba lo que habían hecho, que hacían Boucher y tenían control de los viajes. Según el viaje, les daban proporción Viera, el actor y el testigo y de ahí sacaban los tres $ 6.000 o $ 5.000 entre los tres y $ 2.000 para cada uno más o menos. Que en ese tiempo el actor tenía boletas para presentar, podía ser Viera o el testigo y de fiaca nunca iban a hacer las boletas, como el actor tenía facturas que la demandada les pedía y el único que tenía era el actor, pero el testigo cobró cheque y endosaba, ha salido cheques a su nombre también…” y que “…el pago era relativo retiraba el cheque de los tres, el que estaba y lo cobraba el mismo que lo retiraba o se lo daba al que figuraba en el cheque. Todos los meses cobraban. Un cheque por mes. Que al actor le pagaba Isabel. Que venía a ser como la tesorera. Que trabajaban los tres si el testigo y actor salían con un viaje distinto y quedaba Viera lo retiraba éste último y si estaban los otros dos de viaje, los retiraba el actor, el que estaba ahí…”.
Gonzalo Ariel Octaviano a fs. 657/658, explica que “…conoce a las partes, al actor del trato de la calle y del sindicato y de la demandada que el testigo prestó servicios en la demandada…” “…entre 2009 y 2010…”, y agrega que “…el testigo hacía tareas de cadetería entregaba revistas que fabricaban ellos, que el actor en la demandada hacía lo mismo que el testigo. Que cree que el actor hacía más bancos y esas cosas y el testigo se dedicaba más a las revistas…”. Asimismo, manifiesta que “…al actor la recepcionista Verónica los llamaba, se presentaban y les daban el día de trabajo, tenés este cheque, diez revistas, no eran todos los días iguales…” y agrega que “…la recepcionistas les daba las órdenes e instrucciones, que les decía adónde tenían que ir o cuanto iban a tardar en regresar, el trato era con ella por
teléfono…” y que “… hacían unas órdenes de servicio que eran Boucher que ponía la empresa demandada y conseguían una factura porque si no no podían cobrar, a fin de mes la presentaba a la demandada y ellos les pagaban según los viajes que habían hecho, que cada uno tenía anotado la cantidad de viajes que había hecho y repartían la plata. Que el precio de los viajes los ponía a la demandada, que depende la distancia…”. En cuanto a la facturación el dicente explica que “…las facturas eran de $ 5.000 más o menos que entregaban a la demandada. Eran de una empresa que se llamaba Libertad. Era la factura que consiguieron ellos por un compañero si no no podían cobrar. Que esas facturas no se las entregaban a ninguna otra empresa. Que el actor no trabajaba en otro lugar. Que eran tres las que se repartían el dinero que pagaba la demandada, Martín, el actor y el testigo, capaz que otro chico que llamaban…”.
Maximiliano Arranz Madorran (fs. 659) quien dice conocer al actor porque ambos son directivos en un sindicato, declara que “…que alguna vez le consiguió alguna factura para que pudiera cobrar. Que le exigían que facture…” y agrega que “…las facturas que le conseguía el testigo era de una empresa “Libertad Logística y Distribución”…”.
Asimismo, de la prueba oficiaría (fs. 682/687) surge que el actor se desempeña como tesorero en la Asociación Sindical de Motociclistas Mensajeros y Servicios ASIMM, asociación con personería gremial (fs. 656).
Por lo demás, cabe destacar que la circunstancia de que Martinelli retirara cheques a la orden de Gastón Pro o a su orden; o al revés; o por alguien más, no cambia la suerte del litigio, puesto que dicha situación se condice con lo que han declarado los deponentes de autos, consistente en la necesidad de facturar para poder cobrar por los servicios prestados.
En este sentido Gauna ha declarado que “…el actor tenía facturas que la demandada les pedía y el único que tenía era el actor, pero el testigo cobró cheque y endosaba, ha salido cheques a su nombre también…”.
Tampoco, resulta cuestionable que en los años 2007/ 2008 el actor también facturara a otras empresas como Global Express Argentina S.A.(fs. 614/6250), o a Alego Pharma SRL (fs. 638/651) puesto que la falta de exclusividad no es una nota determinante para excluir un vínculo dependiente.
En conclusión y conforme la reglas de la sana crítica, considero que las características de la prestación revelan que el actor no era un “prestador autónomo” (extremo indispensable para desarticular los efectos de la presunción que emana del art. 23 de la LCT) sino que prestaba sus servicios personales inserto en una organización empresaria ajena, conforme a las pautas de trabajo impuestas por autoridades de aquélla, sin asumir riesgo personal alguno.
Sentado lo expuesto, el despido indirecto dispuesto por el trabajador frente a la negativa del vínculo resulta plenamente justificado (art. 242 LCT).
Corresponde adentrarme en la base remuneratoria a ser considerada para efectuar los distintos cálculos de los rubros indemnizatorios y las diferencias salariales reclamadas.
En este sentido, el actor invoca encontrarse comprendido en las disposiciones del decreto ley que estatuye el estatuto del empleado administrativo de empresas periodísticas (decreto-ley 13.838/46 y sus modificatorias), y en consecuencia en las normativa prevista por el Convenio Colectivo de Trabajo de la actividad -301/75-.
Así las cosas cabe destacar que de conformidad con las previsiones del art. 2 del mencionado decreto ley (con sus modificaciones) se establece que:
“…Se considerará empleado administrativo, a los fines del presente estatuto, a toda persona que preste servicios en forma regular, mediante retribución pecuniaria, en publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas; empresas radiotelefónicas, cinematográficas, fílmicas o de televisión, que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, únicamente con respecto al personal ocupada en estas tareas.
Comprende al personal que cumple funciones en los siguientes departamentos o secciones: publicidad o avisos, contaduría, circulación, expedición o intendencia.
La presente enumeración sólo tiene carácter enunciativo…”.
Esta enumeración, tal como lo sostiene la parte actora debe leerse en consonancia con las disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo -301/75- el cual en su artículo 15, incluye a los motociclistas –como lo es el actor- en calidad de “Auxiliar Primero” en la categoría de “INTENDENCIA Y SERVICIOS GENERALES”.
Por tanto, en mi opinión, sí debe considerarse incluido en la normativa pretendida, al actor.
Sin embargo, dicha inclusión no alcanza al actor en el aspecto vinculado con la jornada. Ello así puesto que, conforme surge del art. 8 del decreto-ley 13.838/46 y sus modificatorias, en su segundo párrafo excluye de la jornada reducida a determinado personal, entre los cuales se encuentra el personal de intendencia, al cual, como ya fue examinado cabe incluir al actor.
Por tanto, no se encuentra demostrado el presupuesto fáctico necesario para tornar viable el reclamo del actor al respecto.
Por lo expuesto, y en atención a los términos del recurso en examen y a la insuficiencia de la prueba colectada en autos en relación con la remuneración; estimo en uso de las facultades legales conferidas por el art. 56, LCT en la suma de $ 2.500 mensuales.
A los efectos de calcular la correspondiente indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, en los casos de los empleados administrativos de empresas periodísticas, debe aplicarse la normativa especial. El Estatuto del personal administrativo de empresas periodísticas emite al respecto dos directivas contrarias en los arts. 13 y 33. Las mismas deben compatibilizarse para una solución lógicamente razonable y axiológicamente justa. El art. 13 deriva los requisitos para la procedencia del preaviso, indemnización por antigüedad y la indemnización por
enfermedad, a la ley 11.729 (LCT y sus sucesivas modificaciones). El art. 33 (reformado por la ley 13503) por su parte, refiere al monto de la indemnización por despido estableciendo que se calcula sobre el sueldo del trabajador, uno por cada año de trabajo. Por otra parte, esta Cámara en el fallo plenario nro. 75 ha establecido que para estos casos (art. 33 del decreto 13889/46) debe tomarse el último sueldo devengado por el dependiente (conf. SD 53859 del 21/2/2001 in re “Siseta, Mónica c. Editorial Perfil SA s/ despido) del registro de esta Sala.
Por tanto la indemnización por despido, se establece en la suma de $ 12.500 (5 períodos) y la indemnización especial por preaviso en la de $ 15.000.
Los días de marzo e integración del mes de despido $ 2.500 más SAC 208,33; salarios de enero y febrero 2010 $ 5.000; SAC adeudados años 2008 y 2009 $ 5.000; SAC proporcional 2010 $ 624,99; vacaciones proporcionales año 2010 $ 525 más SAC $ 43,75; vacaciones no gozadas año 2009 $ 1.400 más SAC $ 116,66.
En cuanto al incremento previsto por el art. 2 de la ley 25323, considero que no resulta procedente en casos como el presente en el que el estatuto particular posee un régimen indemnizatorio propio, y no reenvía en cuanto al régimen general de la LCT.
En relación a las multas de la Ley de Empleo, considero que las mismas resultan procedentes en el caso.
En lo que respecta a la multa prevista por el art. 8 de la ley 24013; no habiéndose registrado en el caso, como ya se ha analizado, la relación laboral; y habiendo dado efectivo cumplimiento a la notificación a la AFIP prevista por el art. 11 de la ley 24013 (ver fs. 553, fs. 557 y sobre de prueba) la misma procede por la suma de $ 36.250 (58 períodos por $2.500).
En cuanto a la multa prevista por el art. 15, habiéndose demostrado en autos la concreción de los presupuestos fácticos previstos por la norma, la misma procede por la suma de $ 28.493,04.
Asimismo, procede la multa prevista por el art. 45 de la ley 25345 (art. 80 LCT) por cuanto en el caso se encuentra debidamente acreditado el cumplimiento de los requisitos formales previstos por la normativa (fs. 553 y fs. 556). Por lo expuesto, dicha multa se establece en la suma de $ 7.500.
En conclusión, el monto de condena asciende a la suma de $ 115.161,77; la cual llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos (CNAT, Acta 2357).
De conformidad con la pretensión de fs. 8vta., corresponde asimismo condenar a la demandada a hacer entrega de las certificaciones previstas por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo dentro del décimo día de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 LO, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 37 CPCCN y art. 666 Código Civil).
Las costas de ambas instancias serán soportadas por la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
Se estiman los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 16% y 11% respectivamente, del monto de condena con intereses, por la actuación profesional en primera instancia. En cuanto a los trabajos profesionales cumplidos ante esta alzada los honorarios se fijan en el 25% de lo correspondiente a la etapa anterior.
Ello así en atención a la naturaleza y mérito de los trabajos profesionales cumplidos en autos, al resultado final del pleito y a las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO).
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: I) Revocar el fallo
apelado. II) Hacer lugar a la demanda interpuesta. III) Condenar a la demandada Motorpress Argentina S.A. a abonar al actor Alejandro Emilio Martinelli dentro del quinto día, la suma de $115.161,77 la cual llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos (CNAT, Acta 2357). IV) Condenar a la demandada a hacer entrega de las certificaciones previstas por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo dentro del décimo día de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 LO, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 37 CPCCN y art. 666 Código Civil). V) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN). VI) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 16% y 11% respectivamente, del monto de condena con intereses, por la actuación profesional en primera instancia. Los honorarios correspondientes a los trabajos profesionales cumplidos ante esta alzada se fijan en el 25% de lo regulado para cada uno de ellos en la etapa anterior.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
LUIS A. RAFFAGHELLI
JUEZ DE CAMARA
JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID
JUEZ DE CAMARA