POSGRADO UBA AÑO 2022
ASESORAMIENTO LEGAL DE EMPRESAS
PROFESOR DR. OSVALDO PISANI
TESINA MODULO DERECHO SOCIETARIO
INDICE
I.- INTRODUCCION.-
II.- EL CONTRATO DE AGENCIA.-
III.- EL CONTRATO DE ADHESION.-
IV.- LIMITES PREVISTOS EN EL CODIGO.-
V.- LA CLAUSULA.-
VI.- EL DEBER DE SEGURIDAD.-
VII.- LA LEY 24.240.- EL LIMITE. EL ORDEN PUBLICO.-
VIII.- SE TRATA DE UNA CLAUSULA ABUSIVA.-
CLAUSULA CONTRACTUAL EN EL CONTRATO DE AGENCIA
-CONTRATO DE ADHESION.
EL PLANTEO ES SOBRE UNA CLAUSULA PREDISPUESTA GENERAL QUE
SE INTRODUJO POR EL PREPONENTE Y/O PREDISPONENTE
EXIMIENDOSE DE RESPONSABILIDAD EN UN CONTRATO DE AGENCIA
CELEBRADO ENTRE DOS EMPRESARIOS.
I.- INTRODUCCION.-
Se pasa a analizar si la cláusula es predisponente general
o es particular; si la cláusula es válida y/o invalida y/o abusiva; en cuanto al
contenido si puede el preponente dispensarse o eximirse de su responsabilidad
sobre la seguridad de terceros y/o consumidores a causa de la violación al
deber de seguridad.
Se realiza un análisis de las características propias del
Contrato de agencia, de las cláusulas que pueden considerarse abusivas y si
puede la parte preponente o predisponente eximirse de responsabilidad hacia
los terceros y/o consumidores.
II.- EL CONTRATO DE AGENCIA.
Analizare las características propias del Contrato de
Agencia regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación desde su entrada
en vigencia, luego me referiré al tipo de contrato de adhesión y por último se
analizará la cláusula y el contenido de la misma.
Las definiciones que se han desarrollado en el ámbito
doctrinario respecto al contrato de agencia son las siguientes:
Se lo ha definido como “el contrato por medio del cual una
parte, denominada comitente, le encarga a otra, denominada agente, la
promoción de negocios por su cuenta y orden. (Conforme Marzorati, O.J.
“Sistemas de distribución Comercial” 3edicion actualizada y ampliada Buenos
Aires 2008, p. 13).
Se dice que la promoción de negocios se efectúa de
manera estable y continuada, además de independiente. Este es uno de los
rasgos que diferencia a la agencia del contrato de consignación para la venta
de cosas muebles.
Por otro lado, la función económica del contrato consiste
en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos mantenerla.
En nuestra legislación el artículo 1.479 del CCCN
establece que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada
agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra, denominada
preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente,
sin que medie relacion laboral alguna, mediante una retribución. El agente
es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones
ni representa al preponente.
El agente es un verdadero creador de vínculos entre el
productor y el adquirente final de los bienes que ofrece. (llámese usualmente
“usuario y/o consumidor”).
El contrato es ONEROSO, el agente percibe una
remuneración por su intervención.
El agente actúa por riesgo propio, corriendo con todos los
costos de su organización empresarial y su gestión de intermediación,
obteniendo ganancias solo en la medida del éxito de su actividad, y no en
razón de una retribución estable.
El agente no asume los riesgos económicos de los
negocios que promueve. Si los negocios se frustran, o generan
responsabilidades por incumplimiento del tercero, por ejemplo, sus
consecuencias no son asumidas por el agente. El Código ratifica este principio
al prohibir que el agente se constituya en garante del incumplimiento de quien
contrato con el empresario por su intermediación, sin perjuicio de la pérdida de
su comisión (conforme artículo 1.482 CCCN).
Lo característico del régimen legal es que tiene una
finalidad tuitiva del agente, procurando preservarlo ante posibles abusos
del empresario, lo que parte de su calificación como parte débil del contrato.
Podemos afirmar con certeza que usualmente los terceros
adquirentes son consumidores (art. 1 ley 24.240, y 1092 del CCCN). En estos
casos, pierde importancia con quién contrató el tercero, dado que tanto
empresario como agente deberán responder ante problemas de inadecuación
de la mercadería proporcionada (art. 13 ley 24.240) y ante daños causados por
riesgo o vicio de la cosa o por la prestación de servicios (art. 40 Ley 24.240).
Otra de las características de este contrato es que
generalmente se celebra a través de contratos de adhesión a cláusulas
predispuestas por el preponente.
III.- EL CONTRATO DE ADHESION.
El ordenamiento jurídico del Código Civil y Comercial de la
Nación nos establece claramente en la parte general de los contratos, que es
un contrato de adhesión y sus límites y características.
Para comprender mejor la cláusula en análisis -ut supraveamos que nos establece la normativa en este aspecto.
En el artículo 984 del CCyCN se define al contrato de
adhesión: “…El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en su redacción”.
Aquí vemos que la característica principal del contrato
de adhesión, es que una de las partes, el preponente o predisponente
establece las cláusulas denominadas predispuestas, es decir, sin
negociación con la otra parte, y el adherente las acepta tal como las
establece el preponente sin participar en su redacción.
Pero, además de las cláusulas predispuestas, que son
las “generales”, el preponente o predisponente puede establecer en el
contrato clausulas particulares que derivan de las generales.
Las cláusulas predispuestas constituyen un plexo
normativo ideado por una de las partes sin la participación de la otra.
De modo que en la negociación, sin duda la libertad se
restringe en claro detrimento de lo previsto en el art. 958 y también en el art.
990. Sin embargo, no desaparece totalmente, pues la parte que decide
contratar toma una decisión voluntaria no ya para determinar el contenido del
contrato (art. 958) sino para decidir vincularse o no hacerlo.
Por esa merma en la libertad negocial del contrato se
prevén reglas especiales para este tipo de contratos en los que el sistema
jurídico ejerce un control más cercano.
La libertad contractual es: a) contratar, b) no hacerlo, c)
con quien contratar, d) qué contratar. Las cláusulas generales predispuestas
limitan qué contratar.
IV.- Límites previstos en el Código para mantener el
equilibrio de los contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas:
En todo caso, como todos los tipos de contratos tienen
igual valor vinculante, lo que el derecho debe cuidar es que en todos ellos se
mantenga el equilibrio en las prestaciones.
Para ello el Código Civil y Comercial recurre a las reglas
previstas en los arts. 984 a 989, y a los límites establecidos respecto del objeto,
a la causa y por la buena fe.
Respecto del objeto de los contratos, el art. 1004 dispone
que no pueden ser hechos imposibles, o que estén prohibidos por la ley,
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana,
lesivos de los derechos ajenos, ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean.
Finalmente, en el capítulo 3º del Título Preliminar,
"Ejercicio de los derechos", se prevén disposiciones como el principio de buena
fe, abuso del derecho, abuso de posición dominante, orden público y fraude a
la ley, la renuncia de derechos y la consagración de los derechos de incidencia
colectiva.
Podemos afirmar que en base a lo dispuesto en la
normativa, el contrato que estamos analizando contiene clausulas generales
predispuestas.
En el caso que se plantea se trata de una relacion jurídica
entre dos empresarios con un contrato de AGENCIA por adhesión, y en este
caso se aplica la normativa general que se ha expuesto, pero en relacion a la
cláusula en cuestión, -¿es de índole particular o general?- veremos si esta
es válida, si en su caso es abusiva, y en todo caso es invalida y si es una
cláusula particular o general.
Veremos ahora la cláusula en cuestión:
V.- LA CLAUSULA.-
En el contrato de Agencia la parte preponente ha
introducido una cláusula y el Agente la ha aceptado y es la siguiente: Bajo el
capítulo RESPONSABILIDAD DEL AGENTE se predispuso la siguiente
clausula…“…El AGENTE será responsable …” “…inc. e) por la seguridad
de su local, y en consecuencia por los daños que sufran los
consumidores y/o terceros en la integridad de su persona y/o bienes, y
que tengan su causa u origen en violaciones al deber de seguridad como
así también por el artículo 5 de la ley 24.240 y/o a otras infracciones a la
ley de consumidor…”.
Que frente a esta cláusula las preguntas son variadas:
¿Es disponible el deber de seguridad en relacion a los terceros y/o
consumidores?. ¿Puede el Preponente eximirse de responsabilidad frente
al Agente y en relacion a terceros sean o no consumidores? ¿Se trata de
una cláusula abusiva?¿es un contrato que contiene una cláusula que
viola el orden público?
La cláusula se refiere a conceptos de seguridad,
responsabilidad por daños, e introduce una norma de una ley de orden público,
como es la del artículo 5 de la ley 24.240. que dice: “ “…El AGENTE será
responsable …” “…inc. e) por la seguridad de su local…”, en este sentido
podemos afirmar que siempre el empresario que tiene una organización es
responsable de la seguridad de su establecimiento, no sólo por las normas
genéricas del deber genérico de no dañar a un tercero, sino porque existen
leyes de orden público que lo obligan a ser responsable de la seguridad,
ejemplo de ello la ley 19.587 como también es responsable por la ley 24.240.
Pero, a continuación de este párrafo, en la misma clausula
se hace referencia, y aquí RADICA la cuestión, a la responsabilidad
exclusiva del AGENTE frente al consumidor y/o terceros por los daños e
incluso incluye una norma el artículo 5 de la ley de orden público 24.240.
Veamos la cláusula que dispone: “…y en consecuencia
por los daños que sufran los consumidores y/o terceros en la integridad
de su persona y/o bienes, y que tengan su causa u origen en violaciones
al deber de seguridad como así también por el artículo 5 de la ley 24.240
y/o a otras infracciones a la ley de consumidor…”.
Ahora bien, lo que aquí nos interesa es desentrañar si el
preponente puede eximirse de responsabilidad que a través de dicha cláusula
se le imputa únicamente al AGENTE, y el preponente quedaría eximido según
la cláusula, ¿o se puede interpretar que el contenido de esta cláusula es
para que quede claro que el AGENTE es responsable y también lo es el
preponente?
Entiendo que habría que analizar si este deber de
seguridad, cuya responsabilidad le es imputada directamente -y en mi
interpretación- únicamente al AGENTE, puede disponerse libremente conforme
a la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, entre empresarios si son
libres de convenir esto, o existen límites normativos.
VI.- EL DEBER DE SEGURIDAD.-
¿Dónde se encuentra tutelado este deber?
Como sabemos, respecto a cada obligación y/o deber se
correlaciona un derecho, entonces al deber de seguridad para una persona se
puede afirmar que corresponde un derecho a la seguridad para otra persona.
Así, debo partir de la norma fundamental, nuestra
Constitución Nacional, en la que en su artículo 42 establece lo siguiente: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relacion de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos…”, al comentar esta norma conforme al destacado jurista
constitucionalista Dr. Daniel A. Sabsay, sostiene que se trata de una norma
programática, y dice que lo es con este carácter, ya que deriva al legislador el
establecimiento de los métodos de protección para prevenir y solucionar
conflictos, además de dar directivas a las autoridades para que permitan el
efectivo goce de los derechos consagrados en la norma. ( “La Constitución de
los Argentinos Editorial ERREPAR pág. 161/162.).
Aquí vemos claramente que el usuario o consumidor es el
sujeto que tiene protegido constitucionalmente su derecho a recibir seguridad,
en el caso en que le presten servicios y/o compre productos.
Por lo tanto, si volvemos al ámbito del contrato de
AGENCIA por adhesión, la parte preponente introduce una cláusula en el
contrato que se autolimita su responsabilidad sobre los daños producidos a
consumidores y/o terceros, es decir, se exime de prestar o cumplir con su
deber de seguridad, entendiendo que el preponente se estaría burlando
jurídicamente del derecho del usuario y/o consumidor a recibir seguridad, que
como hemos visto es el preponente quien presta el servicio al consumidor o
usuario a través del agente, ¿esta situación se encuentra avalada por la
ley?.
Entonces, aquí llegamos a la regulación legal que
establece la ley 24.240 en su artículo 5 en el que se establece lo siguiente:
“Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.”
Aquí la norma regula el cómo debe prestarse el servicio
y/o la adquisición de cosas, y en la cláusula que se introdujo en el contrato de
adhesión, se hace expresa mención a esta norma, eximiendo -conforme a mi
interpretación- al preponente de cómo deben ser suministrados tanto las cosas
como los servicios al usuario y/o consumidor.
La Doctrina en relacion a esta norma ha dicho que
consagra claramente un deber de seguridad, cuyo incumplimiento origina
responsabilidad objetiva del prestador.
La CSJN, en el año 2007, ha resuelto que el deber de
seguridad no se aplica solo a los contratos, sino también a los actos
unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. Fallos 330:563.
El Ministro de la CSJN Lorenzetti ha expresado que el
artículo 5 de la LDC debe ser interpretado en conjunto con el articulo 40 LDC,
el cual es aplicable a los casos en que se trata de una obligación de seguridad
y por ello hay una extensión en materia de legitimación pasiva.
Esta última interpretación es conforme a lo que establece
el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que establece lo
siguiente: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento jurídico.
Aquí es donde concluyo en este razonamiento: Si este
contrato de AGENCIA por adhesión incluye a dos empresarios que se vinculan
para la prestación de servicios, y en la interpretación coherente que exige como
deber el artículo 2 del Código Civil y Comercial y conforme se ha citado al Dr.
Lorenzetti conforme al artículo 5 dice “…que se trata de una obligación de
seguridad y por ello hay una extensión en materia de legitimación
pasiva…”, por ende, las partes del contrato de agencia que se vinculan con el
usuario y/o consumidor tienen frente a él a dos responsables, en este caso al
AGENTE que promociona el servicio del preponente, y al Preponente que
presta el servicio.
La cláusula que se incorporó en el contrato de agencia
como clausula predispuesta entre el AGENTE y el PREPONENTE, al eximirse
el preponente de la responsabilidad de la seguridad del local y de los daños
que se pudieren causar a los consumidores y/o terceros a causa de la violación
del deber de seguridad, estaría violando una norma programática de grado
constitucional como es el artículo 42 y el artículo 5 de la ley defensa del
consumidor.
Que en el art. 42 CN se encuentran bienes que son
protegidos constitucionalmente, ejemplo la seguridad dentro de la relacion de
consumo.
Esta protección sobre la seguridad en las relaciones de
consumo, se posibilita cuando las cosas y servicios son “…suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios (ley 24.240 art. 5), debiendo extremarse el celo en la
instalación de cosas y/o prestación de servicios riesgosos y comercializarlos
conforme a “…los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos (Ley 24.240 artículo 6°).
Rige de manera automática en todo contrato el principio de
buena fe, tanto en la etapa precontractual, la propia de ejecución y en la etapa
de la extinción del mismo.
Entonces, al celebrar entre las partes el contrato de
agencia, -en modo contrato de adhesión-, la cláusula de eximición de
responsabilidad en relacion a los daños de los consumidores por la violación
del deber de seguridad, se está disponiendo de derechos que surgen como se
ha manifestado de la norma fundante, articulo 42 y de la ley 24.240 con sus
reformas, ley que se estableció como de orden público, y por lo tanto debemos
preguntarnos si ¿es posible legalmente disponer de ese deber de
seguridad?.
Ya que lo que ha introducido el preponente en la cláusula
es ni más ni menos que desentenderse de la posible violación al deber de
seguridad que cause un daño al consumidor y/o usuario, responsabilizando
únicamente al AGENTE frente al consumidor y/o usuario y/o tercero, cuando en
rigor de verdad si aplicamos el artículo 40 de la ley 24.240 nos encontramos
que tanto EL AGENTE COMO EL PREPONENTE tienen responsabilidad
objetiva y solidaria. Violando una norma programática (art. 42 CN y art. 5 y 40
ley 24.240), debemos saber el porqué de la violación, donde radica la violación,
es decir, no es únicamente por eximirse de responsabilidad, existe otra causa
que es el haber violado una ley de orden público al introducir la cláusula
en análisis.
VII.- LA LEY 24.240.- EL LIMITE. EL ORDEN PUBLICO.-
Veamos en que norma se dispone el carácter de orden
público de la ley 24.240.
Dentro de la ley 24.240 se dispone en su “ARTICULO
65. — “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional
y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín
Oficial...”.
¿Para qué se dispone una ley de orden público…cuál
es su espíritu…con que finalidad se establece?
¿Qué es la ley de orden público?: Las leyes de orden
público son aquellas cuya observancia es necesaria para mantener un mínimo
de condiciones indispensables para la normal convivencia. Una de las
consecuencias práctica de las leyes de orden público es que no pueden ser
dejadas de lado por los particulares.
En esa dirección, como recuerda Rivera, el orden público
es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituida en una
comunidad jurídica las cuales por afectar centralmente la organización de estos
no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la
aplicación de normas extranjeras (Rivera, Julio Cesar, "Instituciones de
Derecho Civil Parte General", T° I, (Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997),
pág. 99 y sig.) Ello permitió aseverar que "las leyes de orden público son
aquellas que receptan los principios sociales, políticos, económicos, morales y
religiosos cardinales de una comunidad jurídica cuya existencia prima sobre los
intereses individuales o sectoriales (Alferillo, Pascual Eduardo, "Introducción al
Derecho Civil", Universidad Nacional de San Juan Facultad de Ciencias
Sociales Secretaría Académica, 2000, pág. 148.)".
La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al
disponer que es de orden público ha definido a la ley como contenedora de
un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la
existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de
la autonomía de la voluntad (CSJN, P. 344. XXIV.; "Partido Justicialista s/
acción de amparo, 28/09/1993, T. 316, P. 2117, (Voto del Dr. Carlos S. Fayt)".
A partir de estos conceptos, al ser categorizada como de
orden público la Ley de Defensa del Consumidor se debe entender que su
aplicación es esencial para el normal desenvolvimiento de la actividad
comercial de nuestro país.
Entonces, lo que está en juego en la introducción de la
cláusula en cuestión por parte del preponente y/o predisponente, es la
autonomía de la voluntad entre las partes, es decir, el preponente del contrato
de agencia NO PUEDE, y digo más acertadamente “NO DEBERIA” incorporar
en dicho contrato ninguna cláusula que implique la eximición de una norma que
se encuentra dentro de una ley de orden público.
VIII.- SE TRATA DE UNA CLAUSULA ABUSIVA.-
¿Se trata de una cláusula abusiva la que se introdujo
en el contrato de agencia y hemos analizado?
¿Cuándo una cláusula es considerada abusiva en
nuestra legislación?
Nos debemos introducir en el Código Civil y Comercial
Parte General, y allí encontramos normas que hacen claramente referencia a
que se consideran cláusulas abusivas.
Hay que tener en cuenta que en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad existen límites y justamente el CCyCN coloca esos
límites.
Veamos que se considera cláusula abusiva en nuestro
ordenamiento positivo: El Art. 988 establece: — Cláusulas abusivas. En
los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles.
En mi interpretación, la cláusula en análisis encuadra
dentro del inciso a) del artículo 988 del CCyCN.
La Cláusula que introdujo el preponente como cláusula
predispuesta desnaturaliza sus obligaciones al eximirse de
responsabilidad en relacion a los daños causados por violación al deber de
seguridad a los usuarios y/o consumidores en la prestación de servicios….
¿Qué significa desnaturalizar las obligaciones?
El supuesto previsto en este inciso a) produce el quiebre
del equilibrio contractual. El inc. a) desnaturalizando las obligaciones del
predisponente, v. gr., sujetándolas a una condición o computando plazos
desde el cumplimento de otro incierto o de una condición. Limitando
el quantum del resarcimiento a cargo del predisponente o lisa y
llanamente excusándolo (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1993, Tº I, p. 354; Lorenzetti, Ricardo
L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe,
1999, Tº I, p. 171; art. 30, inc. 4º, Proyecto de Código Europeo de
Contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos (Grupo
de Pavía).
Calificar a una cláusula como abusiva implica recurrir a
un criterio objetivo que prescinde de la buena o mala fe del sujeto que la
estatuye, pues "lo determinante para su calificación es el efecto que
causa en la ecuación contractual. Se trata de un criterio objetivo que
pondera el resultado que provoca la estipulación, esto es, el desbalance
en la relación que supone toda ventaja excesiva, y no ya la conducta
maliciosa o disfuncional del agente que la introdujo" (Zentner, Diego H.,
"Las cláusulas abusivas en el Proyecto de Código Civil y Comercial", SJA,
31/10/2012, 27; JA 2012-IV).
Por ende, se desnaturaliza la obligación cuando el
preponente obtiene una ventaja excesiva frente al AGENTE, refiriéndonos
al contrato de agencia.
Afirmamos entonces que la cláusula que se ha introducido
por el preponente en el CONTRATO DE AGENCIA en modo de adhesión frente
al AGENTE, es violatoria de una norma de orden público, y se puede calificar y
considerar como una cláusula abusiva, y ahora analizaremos que el contrato
de agencia se celebró con clausulas predispuestas y ello implica
considerar a este contrato realizado por adhesión.
La norma a la que hemos de acudir es la siguiente: el
articulo 984 define al contrato de adhesión de esta manera: Art. 984. —
Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción.
Las cláusulas predispuestas constituyen un plexo
normativo ideado por una de las partes sin la participación de la otra. De modo
que en la negociación, sin duda la libertad se restringe en claro detrimento de
lo previsto en el art. 958 y también en el art. 990. Sin embargo, no desaparece
totalmente, pues la parte que decide contratar toma una decisión voluntaria no
ya para determinar el contenido del contrato (art. 958) sino para decidir
vincularse o no hacerlo. Por esa merma en la libertad negocial del contrato se
prevén reglas especiales para este tipo de contratos en los que el sistema
jurídico ejerce un control más cercano. La libertad contractual es: a) contratar,
b) no hacerlo, c) con quien contratar, d) qué contratar. Las cláusulas generales
predispuestas limitan qué contratar.
Sin embargo, los contratos discrecionales tampoco son
garantía por sí mismos de mantener el equilibrio contractual, ya que la
diferencia entre capacidad negocial de las partes puede traducirse en contratos
en donde tampoco se respete la equivalencia de las prestaciones. En todo
caso, como todos los tipos de contratos tiene igual valor vinculante, lo que el
derecho debe cuidar es que en todos ellos se mantenga el equilibrio en las
prestaciones. Para ello el Código Civil y Comercial recurre a las reglas
previstas en los arts. 984 a 989, y a los límites establecidos respecto del objeto,
a la causa y por la buena fe.
Dentro del contrato de agencia que se ha celebrado entre
el preponente y el agente, se dispuso un capítulo respecto a la responsabilidad
del AGENTE frente al PREPONENTE.
Y aquí, en este capítulo el preponente introduce la cláusula
en análisis que veremos nuevamente al predisponer lo siguiente: “ “…El
AGENTE será responsable …” “…inc. e) por la seguridad de su local, y en
consecuencia por los daños que sufran los consumidores y/o terceros en
la integridad de su persona y/o bienes, y que tengan su causa u origen en
violaciones al deber de seguridad como así también por el artículo 5 de la
ley 24.240 y/o a otras infracciones a la ley de consumidor…”.
Ahora bien, ¿se trata de una cláusula predispuesta
general o es particular? Veamos cuando son generales y particulares, sus
diferencias.
El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o
condiciones generales es aquel cuyo contenido es dispuesto por una sola de
las partes llamada predisponente.
La contratación predispuesta se caracteriza por las notas
de unilateralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponente.
(Conf. LUFT, Marcelo E., "Las cláusulas generales predispuestas, contratos de
adhesión y prácticas abusivas en la relación de consumo. Jurisprudencia sobre
el particular y su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación",
RDCO, 283-320).
Son contratos de adhesión o por adhesión "aquellos en
que existe una previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una
de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o
modelos preestablecidos y a la otra solo le es permitido declarar su aceptación
o eventualmente su rechazo". (Es la denominación utilizada en el art. 19 de la
Parte General de los Contratos del Proyecto de Puerto Rico que propone: "Art.
19: Contrato celebrado por adhesión. El contrato es celebrado por adhesión si
el aceptante se ve precisado a aceptar un contenido predispuesto. En la
interpretación del contrato celebrado por adhesión se aplica lo dispuesto en el
artículo 310 inciso c) de este Código". A su vez, el art. 18 propone: "Art. 18:
Contrato con cláusulas generales. Son cláusulas generales aquellas
predispuestas por una parte con alcance general para ser utilizadas en futuros
contratos particulares. Las cláusulas generales deben ser asequibles al
contratante no predisponente. En la interpretación del contrato con cláusulas
generales se aplica lo dispuesto en el artículo 310 inciso c) de este Código").
Como vimos, tiene que ver la calificación de si son
clausulas generales o no si se encuentran puestas por el preponente con
anticipación, a diferencia de las cláusulas particulares en las que como
veremos ahora, existe la negociación entre las partes a pesar de tratarse de un
contrato de adhesión.
Ahora bien, en cuanto a las cláusulas particulares en un
contrato de adhesión (dentro del contrato de agencia) el Código Civil y
Comercial establece lo siguiente en su artículo 986. — Cláusulas
particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas.
Podemos decir claramente que la cláusula introducida por
el preponente en el contrato de agencia no se trata de una cláusula particular
ya que no se cumple con las notas características que establece la norma.
En mi interpretación, la cláusula es predispuesta de
carácter general al no haber podido el agente negociar en forma individual, en
esta cláusula es el preponente o el predisponente quien impone la cláusula de
forma tal que no deja lugar para ninguna negociación, es decir, la autonomía de
la voluntad del agente es solamente limitarse a aceptar o rechazar las
cláusulas predispuestas por el preponente o predisponente.
IX.- CONCLUSION. OPINION PERSONAL.
Finalmente y a modo de conclusión me referiré a si la
cláusula en análisis, con todo lo que ya hemos visto, es válida legalmente.
Hemos visto las características del contrato de agencia,
que el mismo puede proponerse por medio de un contrato de adhesión,
también que no se puede introducir dispensas en las cláusulas respecto a
deberes que se encuentren establecidos en normas de orden público, vimos las
diferencias entre clausulas generales y particulares, y por último debemos ver y
analizar si es válida la cláusula introducida en el contrato de agencia por
adhesión conforme a lo que hemos expuesto.
Nos preguntamos quienes son las partes y quienes pueden
participar del contrato de agencia por adhesión, y nos contestamos que son
dos empresarios, uno de ellos con mayor poder de imponer clausulas
predispuestas (con las limitaciones que establece el CCyCN) al otro, y éste a
su vez acepta y adhiere a dichas clausulas.
Pero, a su vez, en el giro comercial de la actividad
(prestación de servicios) nos encontramos con la participación de otros actores,
en este caso los consumidores.
Conforme a lo analizado, podemos afirmar entonces que la
cláusula introducida por el preponente del contrato de agencia como clausula
predispuesta por adhesión no puede considerarse valida si en la misma se ha
violado una norma de orden público desnaturalizando la obligación del
preponente por considerarla una cláusula abusiva respecto al agente, y por
ende perjudicando al consumidor por intentar el preponente eximirse de
responsabilidad.
La clausula que se ha analizado en la presente tesina es
parte de un contrato real que se ha celebrado entre dos empresarios, la idea
fundamentalmente de este trabajo es desentrañar si este tipo de clausulas
pueden ser introducidas y convertirse en clausulas validas, entiendo que con el
enfoque que se le ha dado, se puede llegar a la conclusión de que si bien no se
puede negar una realidad existente (lo pactado realmente entre las partes) si
se puede analizar y desentrañar si jurídicamente es como se dijo valida la
cláusula, y ello conlleva muchas aristas, lo cierto es que considero que no son
válidas jurídicamente.
BIBLIOGRAFIA.-
Constitución Nacional.
La Constitución de los Argentinos autores Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia
Editorial ERREPAR. 7 ma. edición.
Tratado derecho Civil y Comercial Editorial La Ley Andrés Sánchez Herrero.
Tomo 5.
Código Civil y Comercial de la Nación Explicado por Jorge Alterini, Editorial La
Ley. Tomo V.
Estatuto del Consumidor comentado Editorial LA LEY. 2 EDICION. DEMETRIO
ALEJANDRO CHAMATROPOLUS. TOMO 1.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL HORACIO ROSATTI.
EDITORIAL RUBINZAL CULZONI EDITORES. TOMO 1.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL Y EMPRESARIO. TOMO II.
EDITORIAL LA LEY. ABELEDO PERROT. OSVALDO R. GOMEZ LEO
lunes, 28 de noviembre de 2022
lunes, 21 de noviembre de 2022
domingo, 10 de julio de 2022
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lunes, 10 de mayo de 2021
viernes, 7 de mayo de 2021
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El Empleador como obligación debe proveer los elementos de trabajo y asegurarse del estado de higiene y seguridad que tiene el lugar. También la ART debe inspeccionar el lugar y verificar si el empleador ha cumplido con la ley de Higiene y Seguridad.
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sábado, 24 de octubre de 2020
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lunes, 25 de mayo de 2020
El instituto de la suspensión del contrato de trabajo antes del dictado del Decreto 329/2020
El instituto de la suspensión del contrato de trabajo antes del dictado del Decreto 329/2020
La figura de la suspensión del contrato de trabajo por parte del empleador está prevista en nuestra Ley de Contrato de Trabajo entre los Artículos 218 a 223 bis, previendo tres hipótesis: falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, fuerza mayor y razones disciplinarias (que no son parte de este informe).
En primer lugar, resulta prudente estudiar y determinar si el motivo de la suspensión será la disminución de trabajo o por fuerza mayor, para poder luego explicitar, explicar y demostrar la causal finalmente invocada.
Por otro lado, el plazo máximo que puede durar la suspensión del contrato de trabajo no es el mismo en uno u otro caso: mientras las suspensiones debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador pueden tener una duración máxima de treinta días al año, las suspensiones por fuerza mayor podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco días en igual plazo.
La suspensión, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador, de modo que requerirá el envío de las correspondientes cartas documento invocando, explicando la situación y notificando de ello a cada uno de los trabajadores afectados.
En caso que las suspensiones no afecten a todo el personal de la empresa, deberá comenzarse por el menos antiguo dentro de cada especialidad. Y para aquéllos que ingresaron dentro del mismo semestre debe comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia.
Ahora bien, el Decreto 328/1988 estableció un primer requisito adicional para la suspensión del contrato de trabajo por parte de los empleadores: comunicar la decisión al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a la Asociación o Asociaciones Sindicales con personería gremial que representen a los trabajadores afectados por la medida con una anticipación de al menos diez días antes de hacerla efectiva.
Dicha comunicación debe incluir:
1) Causas que justifiquen la adopción de la medida;
2) Si las causas invocadas afectan a toda la empresa o solo a alguna de sus secciones;
3) Si las causas invocadas se presumen de efecto transitorio o definitivo y, en su caso, el tiempo que perdurarán;
4) Las medidas adoptadas por el empleador para superar o paliar los efectos de las causas invocadas;
5) El nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, sección, categoría y especialidad de los trabajadores comprendidos en la medida.
Si bien el Decreto dice que dicha comunicación sólo debe hacerse efectiva para los casos de suspensiones por causas económicas o falta o disminución de trabajo (excluyendo así a las suspensiones que se disponen invocando la fuerza mayor) luego los Arts. 4º y 6º del Decreto 265/2002 lo exigen en forma genérica para todo tipo de suspensiones, de modo que es conveniente hacerlo porque de lo contrario, el Ministerio de Trabajo podría exigir que se deje sin efecto la medida o que un juez las considere como injustificada.
Luego, el Art. 98 de la Ley 24.013 introdujo una modificación esencial en el régimen de la suspensión del contrato de trabajo, exigiendo como condición esencial la previa sustanciación del procedimiento preventivo de crisis (en adelante PPC), para los casos en los cuales se pretenda suspender a:
- Más del 15% de los trabajadores en empresas con menos de 400 trabajadores.
- Más del 10% de los trabajadores en empresas con más de 400 pero menos de 1000 trabajadores.
- Más del 5% de los trabajadores en empresas con más de 1.000 trabajadores.
El Decreto 2072/1994 agregó luego que para empresas con más de 50 trabajadores (no hace la distinción por trabajadores suspendidos sino por cantidad total), la presentación inicial del PPC deberá explicitar las medidas que la empresa propone para superar la crisis o atenuar sus efectos e indicar qué tipo de medidas propone en cada una de las siguientes materias:
a) Efectos de la crisis sobre el empleo y en su caso, propuestas para su mantenimiento.
b) Movilidad funcional, horaria o salarial.
c) Inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva y cambio organizacional.
d) Recalificación y formación profesional de la mano de obra empleada por la empresa.
e) Recolocación interna o externa de los trabajadores excedentes y régimen de ayudas a la recolocación.
f) Reformulación de modalidades operativas, conceptos y estructura remuneratorias y contenido de puestos y funciones.
g) Aportes convenidos al Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones.
h) Ayudas para la creación, por parte de los trabajadores excedentes, de emprendimientos productivos.
Sólo cuando la propuesta del empleador para superar la crisis incluya reducciones de la planta de personal, la presentación inicial deberá:
a) Indicar el número y categoría de los trabajadores que se propone despedir.
b) Cuantificar la oferta indemnizatoria dirigida a cada uno de los trabajadores afectados.
Luego, el Decreto 265/2002 actualizó los requisitos de la presentación para todas las empresas que lo promuevan. El escrito deberá incluir:
a) Datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo;
b) Denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas;
c) Relación de los hechos que fundamentan la solicitud;
d) Las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones;
e) La cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde revista, categoría, especialidad y remuneración mensual;
f) El convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores;
g) Los elementos económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos, por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Las empresas que ocupen a más de QUINIENTOS (500) trabajadores deberán acompañar el balance social;
h) En caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, deberá adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos que disponen los mismos;
Por último, restaría revisar el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a cada actividad para verificar si están previstos requisitos adicionales o beneficios propios de cada una de ellas.
El PPC se inicia en el Ministerio de Trabajo y se encontraría habilitado como Trámite a Distancia (TAD): plataforma que permite al ciudadano realizar trámites ante la Administración Pública de manera virtual desde una PC, pudiendo gestionar y llevar el seguimiento de los mismos sin tener que acercarse a una mesa de entrada: http://www.jus.gob.ar/media/3171580/manual_de_usuario_tad.pdf
De todos modos, no podemos dejar de soslayar que aún pudiendo iniciarse habrá que ver qué impulso le dan desde el Ministerio en estos días, tanto por la falta de recursos como por la voluntad política de acompañar estos procesos…
La normativa prevé que el Ministerio corra traslado de la presentación a la Asociación Sindical dentro de las primeras cuarenta y ocho horas y convoque a una audiencia dentro de los cinco días.
Quedará finalmente a criterio judicial la legalidad de un Decreto que suspende provisoriamente un derecho previsto en una Ley cercenando "herramientas" excepcionales, previstas para situaciones extraordinarias, justamente cuando se requiere acudir a las mismas.
En caso de no existir acuerdo en dicha audiencia, se abre un período de negociación entre la empresa y la asociación sindical, que tendrá una duración máxima de 10 días.
Si se llega a un acuerdo el mismo debe ser homologado por el Ministerio. Pero si no hay acuerdo, se da por concluido el PPC.
Es muy importante resaltar que en caso de no iniciarse el PPC -debiendo hacerlo según las proporciones referidas- los trabajadores afectados mantendrán su relación de trabajo y su derecho a percibir los salarios caídos. Y en caso de promoverlo pero finalmente no obtenerlo, tampoco obtendremos la justa causa necesaria para poder ejercer la medida pretendida. Por eso resulta de vital importancia lograr un acuerdo con los representantes gremiales, poniendo sobre la mesa diversas variables tales como: porcentaje de trabajadores afectados, porcentaje de la masa salarial a disminuir, plazo de extensión de la medida, etc.
El Decreto de Necesidad y Urgentcia 329/2020
El día 1º de Abril se publicó el DNU 329/2020, estableciendo la prohibición por sesenta días de los despidos sin justa causa como así también por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor". Y también se prohíben las "suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo".
El fundamento de la medida, obviamente, consiste en la situación de crisis excepcional que está atravesando el país lo cual conlleva a la necesidad de adoptar medidas que aseguren a los trabajadores que la situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo pudiendo así preservar la paz social.
Se prohíben entonces los despidos y suspensiones previstos en los artículos 219, 221 y 247 de la de la Ley de Contrato de Trabajo debido a la pandemia.
Al respecto, el DNU invocó el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación, que en su inciso b) establece expresamente la posibilidad que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.
En relación a las suspensiones quedarán exceptuadas de esta prohibición aquéllas efectuadas en los términos del artículo 223 bis de LCT a las cuales me referiré más adelante por último, el Art. 4 establece que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de de dicho decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Como sucede habitualmente con este tipo de DNU, quedará finalmente a criterio judicial la legalidad de un Decreto que suspende provisoriamente un derecho previsto en una Ley cercenando "herramientas" excepcionales, previstas para situaciones extraordinarias, justamente cuando se requiere acudir a las mismas.
Las suspensiones "pactadas"
Independientemente de la discutida ilegalidad del DNU 329/2020, considerando las dificultades -legales y prácticas- que conlleva implementar un régimen de suspensiones en nuestro país (como vimos en la primera parte del presente trabajo), resulta conveniente entonces indagar en el recurso legal que quedó vigente, previsto en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
Dicha norma establece: "Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661".
Se trataría en definitiva de una suspensión por causas económicas pero aceptada previamente por el trabajador. Por supuesto, a diferencia de las suspensiones previstas en los Arts. 218/222 que son impuestas unilateralmente por el empleador, éstas otras requieren de "la conformidad" (o digamos al menos la tolerancia) de los trabajadores, lo cual implicará el desafío de tener que negociar y consensuar los términos en que pueda llegar a ser aceptada la misma: porcentaje del sueldo neto que se percibirá, horas de trabajo disminuidas (o eximición total de prestarlas), extensión de la medida, etc.
Se sobreentiende que la justificación del planteo transitará por la conveniencia de reducir parcialmente ciertos derechos laborales evitando así el cierre de la empresa que significaría la pérdida de la fuente laboral y consecuentemente del salario por completo
El monto acordado a abonar al trabajador durante el plazo de extensión de dicha suspensión consistirá entonces en un subsidio no remunerativo y que sólo tributará aportes y contribuciones a la obra social, a la ART pero no así la parte impositiva y tributaria.
La única salvedad a tener en cuenta para los próximos días, sería verificar -en caso de estar considerando la incorporación de la empresa al Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (Decreto 332/2020)- que la futura Reglamentación de dichas medidas no exija la inexistencia de suspensiones vigentes al momento de aplicar al mismo.
Restaría por último resolver la instrumentación de ese acuerdo entre el trabajador y la empresa. Dada la imposibilidad de encontrarse personalmente a suscribir un documento, la sugerencia sería entonces redactar un convenio con los términos acordado, enviárselo al trabajador a su correo electrónico para que lo imprima, firme, escanee y devuelva firmado (para que luego el empleador haga lo propio, imprimiendo el documento escaneado, firmándolo y volviéndolo a enviar). En caso que ello no fuera posible, habrá que conformarse entonces con enviar al empleado un correo electrónico que enumere lo acordado y resguardar luego luego su respuesta al mismo con la aceptación dela medida. En cualquiera de los casos, sería conveniente que una vez levantado el aislamiento social preventivo y obligatorio, el documento se vuelva a imprimir y firmar una segunda copia a fin de tener justificada la medida adoptada.
CONOCE TUS DERECHOS COMO TRABAJADOR NO TE DEJES ENGAÑAR POR TU EMPLEADOR CONSULTA TUS DERECHOS
ES FACIL ENGAÑAR, MAS SI NOS ENCONTRAMOS EN UNA SITUACION DE EMERGENCIA Y EXCEPCIONAL EN QUE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE REFLEJAN EN LA REALIDAD DE CADA DIA SON CONFUSAS Y CADA CUAL QUIERE LLEVAR LA MEJOR PARTE EN SU BENEFICIO.
SI ERES UN TRABAJADOR QUE ESTAS EN TU CASA PORQUE NO PUEDES TRABAJAR EN FORMA REMOTA TU SUELDO Y ACLARO TUS INGRESOS HABITUALES DEBEN SER RESPETADOS DURANTE EL TIEMPO QUE PERMANEZCA EN VIGENCIA LA CUARENTENA Y YO DIRIA MAS ALLA DE LA MISMA, SIEMPRE.
SI TU ERES UN TRABAJADOR QUE REALIZAS TRABAJOS EN FORMA REMOTA TAMBIEN DEBES COBRAR TUS INGRESOS HABITUALES.
SI TU ERES UN TRABAJADOR DE LA SALUD O DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD AQUI POR PRESTAR LAS TAREAS EN EL LUGAR DE TRABAJO Y ESTAR SOMETIDO AL CONTAGIO MERECE SER PROTEGIDO AUN CON MAS RIGOR.
SI ERES UN TRABAJADOR NO ESENCIAL Y ESTAS DENTRO DE LAS ACTIVIDADES NO ESENCIALES DEBES COBRAR TUS INGRESOS HABITUALES.
TRABAJADORA DEL SERVICIO DOMESTICO, CONSTRUCCION, EVENTALES, DE TEMPORADA, CUANDO EL CONTRATO SE ESTE DESARROLLANDO EN PLENO PERIODO DE PRUEBA, ETC, EL TRABAJADOR SIEMPRE SE ENCUENTRA PROTEGIDO.
POR SUERTE ESTE ESTUDIO TIENE LA CAPACIDAD DE PODER ACCEDER A LA INFORMACION Y ANALIZARLA PARA PODER BRINDAR UN ASESORAMIENTO VERDADERAMENTE PROFESIONAL.
RESPECTO A SI CONTRAES EL COVID 19 EN EL LUGAR DE TRABAJO LA ART ES LA RESPONSABLE DE BRINDAR TODAS LAS PRESTACIONES MEDICAS Y EN SU CASO LAS DINERARIAS.
viernes, 3 de abril de 2020
TE DESPIDEN Y ESTAS EN CUARENTENA??
Emiliano Cigorraga le está invitando a una reunión de Zoom programada.
Tema: Mi reunión
Hora: 3 abr 2020 08:00 PM Buenos Aires, Georgetown
Unirse a la reunión Zoom
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Contraseña: TRABAJO
Tema: Mi reunión
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ESTAS EN NEGRO? Y NO TE PAGAN POR EL AISLAMIENTO?
Emiliano Cigorraga le está invitando a una reunión de Zoom programada.
Tema: Mi reunión
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REUNION PARA CONSULTAS
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NUEVAS ACTIVIDADES Y SERVICIOS AUTORIZADOS
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jueves, 2 de abril de 2020
ANALISIS DEL ART. 2 DEL DNU QUE DISPONE LA SUSPEN SION DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES POR FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO
ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.
Aquí debemos ser sumamente cuidadosos de no alterar los derechos y obligaciones que en la relación de trabajo tienen tanto el empleador que da trabajo como el trabajador que presta el servicio.
Veamos por parte del empleador que derechos podía ejercer antes y después de la entrada en vigencia de este DNU.
Al haberse decretado la emergencia sanitaria y disponer el DNU original que el trabajador se exceptuaba de concurrir al lugar de trabajo pero sin perder el sueldo, el empleador en esas circunstancias no podía, a mi entender, disponer un despido por falta o disminución de trabajo ni siquiera de fuerza mayor, y el motivo es que no son solo aplicables al empleador estas circunstancias lo es también al trabajador, el tampoco puede concurrir al lugar de trabajo, y por cuidarse la salud el empleador no podría quitarle al trabajador su derecho de cobrar el sueldo que tiene carácter alimentario.
Ahora bien, el nuevo DNU establece que sin justa causa no puede disponer despidos y si fuera con justa causa no lo puede hacer por falta o disminución de trabajo o causa en fuerza mayor, y esto lo establece por un plazo limitado de 60 días, quiere decir que una vez vencido ese plazo o el PEN prorroga esta disposición del DNU o ya puede ejercerse el derecho.
Pero como dije antes podría el empleador quitarle al empleado la fuente de ingreso de carácter alimentario violando un valor superior como es la SALUD?.
Hay que considerar que la salud no solo implica el aislamiento respecto al virus mortal, entiendo que la salud pasa ademas por tener la posibilidad de alimentarse cada día, y si el empleador lo deja sin la fuente de ingresos, estaríamos en presencia de una violación a un valor superior como seria la SALUD DEL TRABAJADOR?.
En mi opinión el empleador se encuentra limitado no solo por ahora el DNU sino que se encontraba ya limitado por no violar un valor mayor que es no afectar el derecho a la salud que en virtud del articulo 75 de la LCT esta obligado a cuidar.
EMERGENCIA SANITARIA ...EMERGENCIA JURIDICA
Estamos viviendo un momento histórico y como tal ÚNICO y no solo nosotros, el mundo entero, pero en lo que nos incumbe a nosotros el PE comenzó a dictar medidas de emergencia, que ya son archi conocidas, es decir si bien son novedosas, la emergencia no es novedosa, ya que la Argentina se caracteriza por vivir en constante EMERGENCIA.
Normativa que dicta el PE dentro de sus facultades constitucionales para disponer medidas con un DNU (asimilable a una ley) por razones lógicas que son las de que el CN no puede sesionar en pleno.
Ahora bien, el PEN tuvo en esta normativa un norte, la SALUD de todos y cada uno de nosotros, pero al mismo tiempo y a medida que pasan los días y la PANDEMIA AVANZA, se fueron dictando medidas de distintos rubros, y en especial dicto normas respecto a las relaciones de trabajo, y ahí hay que hacer un análisis muy detenido para saber que se dispuso si lo hizo por tiempo limitado y que consecuencias trae aparejada dicha normativa.
Pero no hay que dejar de lado, ya que es sumamente importante la aplicación y la efectividad de las medidas en este especifico ámbito.
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
ARTÍCULO 1°.- El presente decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera,
fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la
ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, el Decreto N° 297/20
que estableció la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, su prórroga hasta el día 12 de abril
inclusive, y sus normas complementarias.
ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y
fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto
en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo
por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETÍN
OFICIAL.
Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la
Ley de Contrato de Trabajo.
ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2°
y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las
relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
ARTÍCULO 5°.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.
ARTÍCULO 6°.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO DE LA
NACIÓN.
ARTÍCULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
FERNÁNDEZ - Santiago Andrés Cafiero - Eduardo Enrique de Pedro - Felipe Carlos Solá - Agustin Oscar Rossi
- Martín Guzmán - Luis Eugenio Basterra - Mario Andrés Meoni - Gabriel Nicolás Katopodis - Marcela Miriam
Losardo - Sabina Andrea Frederic - Ginés Mario González García - Daniel Fernando Arroyo - Elizabeth Gómez
Alcorta - Nicolás A. Trotta - Tristán Bauer - Roberto Carlos Salvarezza - Claudio Omar Moroni - Juan Cabandie -
Matías Lammens - María Eugenia Bielsa
martes, 17 de diciembre de 2019
ESTAS EN NEGRO Y TE DESPIDIERON AYER? HOY?
SI ESTAS EN NEGRO Y TE DESPIDIERON CON FECHA POSTERIOR AL 13 DE DIC 2019 TE CORRESPONDE LA DOBLE INDEMNIZACION
CONSULTA AL WHATSAPP 1549707763
DESPIDOS SIN CAUSA ...UNA VEZ MAS DOBLE INDEMNIZACION
El Gobierno Nacional el dia 13 de diciembre de 2019 publico en el BO el DNU decreto de necesidad y urgencia sobre el tema de la desocupacion.
El texto del decreto publicado en BO dispone:
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA:
ARTÍCULO 1°.- Declárase la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
ARTÍCULO 2º.- En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente.
ARTÍCULO 3°.- La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.
ARTÍCULO 4°.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia.
ARTÍCULO 5°.- El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 6º.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.
ARTÍCULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Sencillamente retrocedimos años si nos referimos al aspecto laboral y al incentivo que se esperaba.
Ya la Argentina ha sufrido la inseguridad juridica por años, y esta medida confirma una vez mas la inseguridad juridica que genera el estado con respecto a las relaciones laborales que se encuentran en vigencia.
El decreto establece una sancion al empleador en forma AGRAVADA ya que la doble indemnizacion se aplicaria a todos y cada uno de los rubros que corresponden o son originados por la extincion de la relacion laboral.
Nada se dice acerca del despido indirecto con justa causa por parte del trabajador, es aplicable o no?.
Estara sujeta la respuesta a la interpretacion de los jueces que integran la justicia.
Como politica legislativa es insuficiente ya que no abarca a todos los posibles supuestos que estarian previstos en leyes en vigencia.
Tampoco excluye a ningun tipo de actividad de trabajadores por lo que aqui se deberia aplicar a todos los trabajadores de cualquier actividad.
Que seguridad hay de que el estado no prorrogue la emergencia ocupacional e incluya a los empleados que fueron tomados al vencer el plazo de 180 dias??
Un primer caso que me ha tocado analizar muy por encima enviaron telegrama de despido con fecha 13/012/2019 y le llego a conocimiento del trabajador el lunes 16 de diciembre de 2019. En este caso corresponde segun mi saber y entender la doble indemnizacion.
Estudio Cigorraga
El decreto establece una sancion al empleador en forma AGRAVADA ya que la doble indemnizacion se aplicaria a todos y cada uno de los rubros que corresponden o son originados por la extincion de la relacion laboral.
Nada se dice acerca del despido indirecto con justa causa por parte del trabajador, es aplicable o no?.
Estara sujeta la respuesta a la interpretacion de los jueces que integran la justicia.
Como politica legislativa es insuficiente ya que no abarca a todos los posibles supuestos que estarian previstos en leyes en vigencia.
Tampoco excluye a ningun tipo de actividad de trabajadores por lo que aqui se deberia aplicar a todos los trabajadores de cualquier actividad.
Que seguridad hay de que el estado no prorrogue la emergencia ocupacional e incluya a los empleados que fueron tomados al vencer el plazo de 180 dias??
Un primer caso que me ha tocado analizar muy por encima enviaron telegrama de despido con fecha 13/012/2019 y le llego a conocimiento del trabajador el lunes 16 de diciembre de 2019. En este caso corresponde segun mi saber y entender la doble indemnizacion.
Estudio Cigorraga
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